L’art. 42 comma 5 del D. lgs 151/2001 prevede che:
Il coniuge convivente di soggetto con disabilita’ in situazione di gravita’, accertata […], ha diritto a fruire del congedo […], entro trenta giorni dalla richiesta. Al coniuge convivente sono equiparati, ai fini della presente disposizione, la parte di un’unione civile […], e il convivente di fatto […]. In caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente o della parte di un’unione civile o del convivente di fatto, hanno diritto a fruire del congedo il padre o la madre anche adottivi; in caso di decesso, mancanza o in presenza di patologie invalidanti del padre e della madre, anche adottivi, ha diritto a fruire del congedo uno dei figli conviventi; in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti dei figli conviventi, ha diritto a fruire del congedo uno dei fratelli o delle sorelle conviventi; in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti di uno dei fratelli o delle sorelle conviventi, ha diritto a fruire del congedo il parente o l’affine entro il terzo grado convivente. Il diritto al congedo di cui al presente comma spetta anche nel caso in cui la convivenza sia stata instaurata successivamente alla richiesta di congedo.))
CONGEDO BIENNALE RETRIBUITO
L’art. 42 comma 5 del D. lgs 151/2001 prevede il diritto a fruire di un congedo biennale retribuito per l’assistenza del parente disabile grave (certificato ai sensi dell’art. 3 comma 3 della Legge 104/1992). Non spetta quindi nel caso di disabilità non grave (certificata ai sensi dell’art. 3 comma 1 della Legge 104/1992).
A CHI SPETTA IL CONGEDO?
Alla luce del quadro normativo vigente, pertanto, è possibile usufruire del congedo in esame secondo il seguente ordine di priorità:
- il “coniuge convivente”/la “parte dell’unione civile convivente” della persona disabile in situazione di gravità;
- il padre o la madre, anche adottivi o affidatari, della persona disabile in situazione di gravità, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del “coniuge convivente”/della “parte dell’unione civile convivente”;
- uno dei “figli conviventi” della persona disabile in situazione di gravità, nel caso in cui il “coniuge convivente”/la “parte dell’unione civile convivente” ed entrambi i genitori del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
- uno dei “fratelli o sorelle conviventi” della persona disabile in situazione di gravità nel caso in cui il “coniuge convivente”/la “parte dell’unione civile convivente”, “entrambi i genitori” e i “figli conviventi” del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
- un “parente o affine entro il terzo grado convivente” della persona disabile in situazione di gravità nel caso in cui il “coniuge convivente”/la “parte dell’unione civile convivente”, “entrambi i genitori”, i “figli conviventi” e i “fratelli o sorelle conviventi” siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
- uno dei figli non ancora conviventi con la persona disabile in situazione di gravità, ma che tale convivenza instauri successivamente, nel caso in cui il “coniuge convivente” /la “parte dell’unione civile convivente”, “entrambi i genitori”, i “figli conviventi” e i “fratelli o sorelle conviventi” , i “parenti o affini entro il terzo grado conviventi” siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti.
In sostanza il diritto ad usufruire del congedo biennale spetta in prima istanza al coniuge o alla parte dell’unione civile convivente, in seconda istanza al padre o alla madre anche se non conviventi, poi ai figli conviventi e solo in via residuale ai fratelli, alle sorelle e agli altri parenti e affini fino al terzo grado conviventi.
Per “mancanza”, non si intende solo la situazione di assenza naturale e giuridica (celibato o stato di figlio naturale non riconosciuto), ma anche ogni altra condizione ad essa giuridicamente assimilabile, continuativa e debitamente certificata dall’autorità giudiziaria o da altra pubblica autorità, quale: divorzio, separazione legale o abbandono.
Per Patologie invalidanti devono ritenersi quelle indicate dal decreto 21 luglio 2000, n. 278 cioè quelle che sono state già elencate ai fini della concessione del congedo non retribuito per gravi motivi familiari.
Diversamente dal caso dei permessi Legge 104/1992, l’età avanzata di uno dei familiari (es: superiore a 65 anni) non costituisce da sola elemento che permette di scorrere l’ordine. Infatti, la legge consente lo scorrimento solo nei tre casi sopra individuati (mancanza, decesso, patologie invalidanti).
REQUISITO DELLA CONVIVENZA
Per poter fruire del congedo in questione è necessario soddisfare il requisito della convivenza. Tale requisito è richiesto per il coniuge e i componenti dell’unione civile, i figli e i fratelli o le sorelle, il parente o affine entro il terzo grado, non è invece richiesto per i genitori, anche adottivi, dei figli con disabilità grave (ai sensi del D.Lgs 119/2011 art. 4 comma 1).
Il requisito della convivenza si intende soddisfatto quando risulta la concomitanza della residenza anagrafica e della convivenza, ossia della coabitazione. Questo requisito deve essere provato mediante produzione di dichiarazione sostitutiva ai sensi del D.P.R. 445/20000 artt. 46 e 47.
Il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali con Lettera circolare n. 3884 del 18 febbraio 2010, si è espresso sull’argomento per precisare che la residenza nel medesimo stabile, sia pure in interni diversi, non pregiudica in nessun modo l’effettività e la continuità dell’assistenza al genitore disabile. Il concetto di “convivenza”, può essere ricondotto a tutte quelle situazioni in cui, sia il disabile che il soggetto che lo assistite abbiano la residenza nello stesso Comune, riferita allo stesso indirizzo: stesso numero civico anche se in interni diversi.
COME SI SCORRE L’ORDINE?
L’ordine dei soggetti possibili beneficiari è rigido: ad esempio il congedo potrà essere usufruito da uno dei “figli conviventi” della persona disabile in situazione di gravità, solo nel caso in cui il “coniuge convivente”/la “parte dell’unione civile convivente” ed entrambi i genitori del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti (secondo il significato sopra ricordato).
Parimenti, uno dei “fratelli o sorelle conviventi” della persona disabile potrà usufruire del congedo solo se il “coniuge convivente”/la “parte dell’unione civile convivente”, “entrambi i genitori” e i “figli conviventi” del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti.
Affinché si possa “scorrere” in favore del legittimato di ordine successivo, non basta dunque che quest’ultimo “non risulti convivente”. Si devono pur sempre verificare una delle tre condizioni richieste dalla legge: mancanza, decesso o patologie invalidanti.
FIGLIO NON CONVIVENTE CHE INSTAURI SUCCESSIVAMENTE LA CONVIVENZA
Come dispone la stessa legge il diritto al congedo di cui al presente comma spetta anche nel caso in cui la convivenza sia stata instaurata successivamente alla richiesta di congedo.
Infatti, la sentenza della Corte Costituzionale n. 232/2018 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 42, comma 5, del D.lgs n. 151/2001
nella parte in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto, e alle condizioni stabilite dalla legge, il figlio che, al momento della presentazione della richiesta del congedo, ancora non conviva con il genitore in situazione di disabilità grave, ma che tale convivenza successivamente instauri, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, del padre e della madre, anche adottivi, dei figli conviventi, dei fratelli e delle sorelle conviventi, dei parenti o affini entro il terzo grado conviventi, legittimati a richiedere il beneficio in via prioritaria secondo l’ordine determinato dalla legge”.
In particolare la Corte specifica che “tale preclusione, in contrasto con gli artt. 2, 3, 29 e 32 Cost., sacrifica in maniera irragionevole e sproporzionata l’effettività dell’assistenza e dell’integrazione del disabile nell’ambito della famiglia, tutelata dal legislatore mediante una disciplina ispirata a presupposti rigorosi e contraddistinta da obblighi stringenti” e che “il figlio che abbia conseguito il congedo straordinario ha difatti l’obbligo di instaurare una convivenza che garantisca al genitore disabile un’assistenza permanente e continuativa”.
Pertanto, alla luce del principio esposto, la concreta attuazione dell’inderogabile principio solidaristico, di cui all’articolo 2 della Costituzione, potrebbe essere garantita mediante l’imposizione di un obbligo di convivenza durante la fruizione del congedo.
Sulla base di quanto sopra esposto, il figlio che al momento della presentazione della domanda ancora non conviva con il genitore in situazione di disabilità grave deve essere incluso tra i soggetti legittimati a godere del congedo di cui all’articolo 42, comma 5, del D.lgs n. 151/2001.
Tale soggetto, tuttavia, potrà fruire del benefico in parola solo in caso “di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti” di tutti gli altri familiari legittimati a richiedere il beneficio, secondo l’ordine di priorità previsto dalla legge e purché la convivenza instaurata successivamente sia garantita per tutta la fruizione del congedo.
DIMORA TEMPORANEA
Diversamente da quanto previsto dalla previgente disciplina, il requisito della convivenza si intende soddisfatto anche nel caso di “dimora temporanea“, risultante dall’iscrizione nello schedario della popolazione temporanea di cui all’art. 32 del D.P.R. 223/1989 (cittadini che dimorano nel comune da non meno di 4 mesi ma che non si trovino in condizione di stabilirvi la residenza). Le amministrazioni saranno deputate ad effettuare i controlli del caso (D.P.R. 445/2000 art. 71).
L’INPS con la Circolare n. 32 del 6/3/2012 e successivamente nella Circolare n. 159 del 15/11/2013 specifica che:
Al fine di agevolare l’assistenza della persona disabile, il requisito della convivenza, richiesto per la fruizione del congedo straordinario, sarà accertato d’ufficio previa indicazione da parte dell’interessato degli elementi indispensabili per il reperimento dei dati inerenti la residenza anagrafica, ovvero l’eventuale dimora temporanea (vedi iscrizione nello schedario della popolazione temporanea di cui all’art.32 D.P.R. n. 223/89), ove diversa dalla dimora abituale (residenza) del dipendente o del disabile. In alternativa all’indicazione degli elementi di cui sopra, l’interessato ha facoltà di produrre una dichiarazione sostitutiva ai sensi del D.P.R. 445/2000″.
Alla luce di quanto detto, il requisito della convivenza si deve ritenere soddisfatto anche nei casi in cui sia attestata, mediante la dovuta dichiarazione sostitutiva ai sensi del DPR 445/2000, la dimora temporanea, ossia l’iscrizione nello schedario della popolazione temporanea di cui all’art. 32 del D.P.R. 223/1989 pur risultando diversa la dimora abituale (residenza) del dipendente o del disabile. L’iscrizione nello schedario della popolazione temporanea dovrà risultare antecedente alla presentazione della domanda.
da obiettivoscuola
