Una interessante sentenza della Cass. civ. Sez. VI – Lavoro, Ord., (ud. 24-11-2020) 14-01-2021, n. 491 interviene sull’annosa e ancora irrisolta questione discriminatoria che sussiste tra il personale precario e di ruolo e sull’aspetto della ricostruzione di carriera.
Il fatto
Il Ministero dell’Istruzione cassava la sentenza favorevole al dipendente denunciando la “violazione c/o falsa applicazione della clausola 4 dell’Accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE, del D.Lgs. 16 aprile 1994, n. 297, artt. 485 e 489, e 569 rilevando che nella specie la Corte territoriale fondava la sua decisione su un’erronea lettura della sentenza n. 22558/2016, la quale ha riconosciuto il diverso diritto alla progressione stipendiale rivendicata dai lavoratori assunti a tempo determinato, in virtù dell’anzianità acquisita per effetto dei contratti a termine stipulati, non anche il diritto, affatto diverso, alla ricostruzione della carriera richiamato dal D.Lgs. citato, art. 485; il richiamo al principio di non discriminazione, per il Ministero, era inconferente, non potendosi nella specie ravvisare alcuna discriminazione, in quanto la disciplina dettata in tema di ricostruzione della carriera dal D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 485 è giustificata da ragioni oggettive, essendo evidente la diversità fra l’attività prestata dal docente a tempo indeterminato e quella richiesta all’insegnante incaricato della sostituzione per pochi giorni o pochi mesi. Tale diversità escludeva ogni disparità di trattamento con riguardo alle differenze retributive, in quanto radicalmente non dovute. Il ricorso verrà accolto nei limiti che ora seguono.
La normativa
“Accanto ad un meccanismo di abbattimento dell’anzianità sul periodo eccedente i primi quattro anni di servizio, il legislatore ha previsto l’equiparazione ad un intero anno di attività dell’insegnamento svolto per almeno 180 giorni, o continuativamente dal 10 febbraio sino al termine delle operazioni di scrutinio, e ha anche previsto il riconoscimento del servizio prestato presso scuole di un diverso grado, consentendo all’insegnante della scuola di istruzione secondaria di giovarsi dell’insegnamento nelle scuole elementari ed ai docenti di queste ultime di far valere il servizio preruolo prestato nelle scuole materne statali o comunali.”
Il divieto di discriminazione sussiste anche per la ricostruzione di carriera
“Contrariamente a quanto opina il Ministero ricorrente, è indubbio che la clausola 4 opera anche con riferimento all’ipotesi in esame, perchè l’esigenza di vietare discriminazioni dei lavoratori a termine rispetto a quelli a tempo indeterminato viene in rilievo anche qualora il rapporto a termine, seppure non più in essere, venga fatto valere ai fini dell’anzianità di servizio (cfr. Corte di Giustizia 8.11.2011 in causa C177/10 Rosado Santana punto 43; Corte di Giustizia 18.10.2012 in cause riunite da C- 302/11 a C-305/11, Valenza ed altri, punto 36).
Quando può sussistere la discriminazione?
“Seguendo le indicazioni dello stesso Ministero ricorrente, invero, tali discriminazioni si produrrebbero qualora in sede di ricostruzione della carriera si prescindesse dall’abbattimento, perchè in tal caso il lavoratore a termine, potendo giovarsi del criterio di cui al D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 489 potrebbe ottenere un’anzianità pari a quella dell’assunto a tempo indeterminato, pur avendo reso rispetto a quest’ultimo una prestazione di durata temporalmente inferiore. Nel rispetto di queste fasi, perchè il docente si possa dire discriminato dall’applicazione del D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 485 che è la risultante di elementi di sfavore e di favore, deve emergere che l’anzianità calcolata ai sensi della norma speciale sia inferiore a quella che nello stesso arco temporale avrebbe maturato l’insegnante comparabile, assunto con contratto a tempo indeterminato per svolgere la medesima funzione docente. In altre parole, il trattamento riservato all’assunto a tempo determinato non può dirsi discriminatorio per il sol fatto che dopo il quadriennio si opera un abbattimento, occorrendo invece verificare anche l’incidenza dello strumento di compensazione favorevole”.
Nel calcolo dell’anzianità si deve tener conto solo del servizio prestato
Affermano i giudici che “Nel calcolo dell’anzianità occorre, quindi, tener conto del solo servizio effettivo prestato, maggiorato, eventualmente, degli ulteriori periodi nei quali l’assenza è giustificata da una ragione che non comporta decurtazione di anzianità anche per l’assunto a tempo indeterminato (congedo ed aspettativa retribuiti, maternità e istituti assimilati), con la conseguenza che non possono essere considerati nè gli intervalli fra la cessazione di un incarico di supplenza ed il conferimento di quello successivo, nè, per le supplenze diverse da quelle annuali, i mesi estivi, in relazione ai quali questa Corte da tempo ha escluso la spettanza del diritto alla retribuzione (Cass. n. 21435/2011, Cass. n. 3062/2012, Cass. n. 17892/2015), sul presupposto che il rapporto cessa al momento del completamento delle attività di scrutinio. Si dovrà, invece, tener conto del servizio prestato in un ruolo diverso da quello rispetto al quale si domanda la ricostruzione della carriera, in presenza delle condizioni richieste dall’art. 485, perchè il medesimo beneficio è riconosciuto anche al docente a tempo indeterminato che transiti dall’uno all’altro ruolo, con la conseguenza che il meccanismo non determina alcuna discriminazione alla rovescia. Qualora, all’esito del calcolo effettuato nei termini sopra indicati, il risultato complessivo dovesse risultare superiore a quello ottenuto con l’applicazione dei criteri di cui al D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 485 la norma di diritto interno deve essere disapplicata (Corte di Giustizia 8.11.2011, Rosado Santana) e al docente va riconosciuto il medesimo trattamento che, nelle stesse condizioni qualitative e quantitative, sarebbe stato attribuito all’insegnante assunto a tempo indeterminato, perchè l’abbattimento, in quanto non giustificato da ragione oggettiva, non appare conforme al diritto dell’Unione. Non è consentito, invece, all’assunto a tempo determinato, successivamente immesso nei ruoli, pretendere, sulla base della clausola 4, una commistione di regimi, ossia, da un lato, il criterio più favorevole dettato dal T.U. e, dall’altro, l’eliminazione del solo abbattimento, perchè la disapplicazione non può essere parziale nè può comportare l’applicazione di una disciplina diversa da quella della quale può giovarsi l’assunto a tempo indeterminato comparabile”. Pertanto, concludono i giudici, “la sentenza impugnata non è conforme ai principi di diritto sopra enunciati perchè non risulta che nella quantificazione dell’anzianità riconoscibile ai lavoratori ricorrenti abbia tenuto conto dei periodi di interruzioni dei rapporti a termine, che, seppure “brevi e sporadici”, non potevano concorrere a determinare l’anzianità complessiva della docente“.
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