Sui lavoratori fragili siamo intervenuti più volte evidenziando la problematicità interpretativa di norme che si stanno accavallando. Anziché semplificare la questione rendendola chiara, tassativa, certa, come dovrebbero essere le leggi, sulla carta, la si sta in realtà complicando. Tra le questioni dubbie oltre a quella del periodo di comporto e regime giuridico dello stato di malattia d’ufficio con decorrenza dal 16 ottobre vi è anche quella sulla questione della didattica a distanza e/o didattica digitale integrata. Cerchiamo di analizzare il quadro nell’insieme che interessa tutto il personale scolastico non solo quello “fragile”.
Chi sono i lavoratori fragili
Il MIUR nelle sue FAQ lo spiega chiaramente: Sono i “lavoratori maggiormente esposti a rischio di contagio, in ragione dell’età o della condizione di rischio derivante da immunodepressione, anche da patologia Covid-19, o da esiti di patologie oncologiche o dallo svolgimento di terapie salvavita o comunque da morbilità che possono caratterizzare una maggiore rischiosità”. Il lavoratore fragile è colui che ha patologie preesistenti (due o più patologie) che potrebbero determinare, in caso di contagio, un esito più grave, ai quali il datore di lavoro deve assicurare la “sorveglianza sanitaria eccezionale” (art. 83 del D.L. 19 maggio 2020 n. 34 e sua conversione in Legge 17 luglio 2020, n. 77). Il lavoratore interessato chiede al Dirigente scolastico di avviare la procedura per la sorveglianza sanitaria eccezionale attraverso il Medico competente o i servizi territoriali dell’Inail che vi provvedono con propri Medici del lavoro. È opportuno ricordare che il comma 3 dell’articolo 83 citato afferma che l’inidoneita’ alla mansione accertata ai sensi del presente articolo non puo’ in ogni caso giustificare il recesso del datore di lavoro dal contratto di lavoro. Questione non da poco conto soprattutto per i precari stante la problematicità del calcolo del periodo di comporto. Per il ministero della Pubblica Amministrazione con il decreto del 19 ottobre 2020 il cui provvedimento si estende alle amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, dunque anche alla scuola, il “lavoratore fragile” richiamato nel presente decreto viene definito tale con esclusivo riferimento alla situazione epidemiologica e va individuato nei soggetti in possesso di certificazione rilasciata dai competenti organi medico-legali, attestante una condizione di rischio derivante da immunodepressione o da esiti da patologie oncologiche o dallo svolgimento di relative terapie salvavita, ivi inclusi i lavoratori in possesso del riconoscimento di disabilità con connotazione di gravità ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104. Quindi non tutti possono essere lavoratori fragili, la casistica è ben limitata.
Cosa si intende per lavoro agile
Il decreto del ministro della Pubblica Amministrazione del 19 ottobre afferma che il lavoro agile nella pubblica amministrazione, dunque anche nella scuola, costituisce una delle modalità ordinarie di svolgimento della prestazione lavorativa. Il lavoro agile può avere ad oggetto sia le attività ordinariamente svolte in presenza dal dipendente, sia, in aggiunta o in alternativa e comunque senza aggravio dell’ordinario carico di lavoro, attività progettuali specificamente individuate tenuto conto della possibilità del loro svolgimento da remoto, anche in relazione alla strumentazione necessaria. Di regola, e fatto salvo quanto disposto all’articolo 3 il lavoratore agile alterna giornate lavorate in presenza e giornate lavorate da remoto. I lavoratori che rendono la propria prestazione in modalità agile non subiscono penalizzazioni ai fini del riconoscimento di professionalità e della progressione di carriera.
Il lavoro agile nella scuola
L’articolo 32 del decreto legge 104/2020 afferma al comma 4 che al fine di consentire l’avvio e lo svolgimento dell’anno scolastico 2020/2021 e per le finalità di cui all’articolo 231-bis del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 luglio 2020, n. 77, e al presente articolo, per l’anno scolastico 2020/2021 al personale scolastico e al personale coinvolto nei servizi erogati dalle istituzioni scolastiche in convenzione o tramite accordi, non si applicano le modalità di lavoro agile di cui all’articolo 263 del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, tranne che nei casi di sospensione delle attività didattiche in presenza a seguito dell’emergenza epidemiologica. Dunque si rimanda all’articolo 263 del DL 34 che prevede in sostanza che al 50% del personale si dovrà applicare il lavoro agile prescindendo dagli accordi individuali e dagli obblighi informativi come previsti dalla normativa primaria che disciplina il lavoro agile, ovvero la legge 22 maggio 2017, n. 81. Quindi il lavoro agile a scuola è espressamente contemplato nel caso di sospensione di attività didattica in presenza in caso di emergenza epidemiologica .
A chi si applica il lavoro agile a scuola?
Nel testo normativo primario, quale il DL 104, si parla di personale scolastico nella sua interezza. Può soccorrere a livello interpretativo sul punto però la nota del Ministero dell’Istruzione del 6 marzo del 2020 la quale affermava che analogamente ad oggi, con riferimento al personale scolastico, al paragrafo dedicato appunto al “personale scolastico” che “in regime di sospensione delle attività didattiche, per il personale amministrativo, tecnico e ausiliario delle istituzioni scolastiche, e per analogia i docenti inidonei, vista anche la Direttiva n.1 del Ministero per la Pubblica Amministrazione del 25 febbraio 2020 e in particolare al punto 3, anche in riferimento alle forme di lavoro agile previste ai sensi dell’articolo 4, comma 1 lettera a) del DPCM 1° marzo 2020, si ritiene opportuno sottolineare che è attribuita a ciascun Dirigente scolastico la valutazione della possibilità di concedere il lavoro agile al personale ATA che dovesse farne richiesta, ferma restando la necessità di assicurare il regolare funzionamento dell’istituzione”.
Dunque il lavoro agile è certamente applicabile al personale ATA e personale docente inidoneo e similmente si può fare riferimento al personale fragile che ha chiesto di essere utilizzato ai sensi del CCNL del 2008 integrativo conformemente alla nota del Ministero dell’Istruzione dell’11 settembre. Non si fa però riferimento espressamente al personale docente nel suo complesso.
La DAD/DID è una forma di lavoro agile?
Certo, è innegabile che la DAD nelle misure contemplate dalla legge è sostanzialmente una forma di lavoro agile. Infatti l’articolo 2, comma 3, del decreto legge 22 aprile 2020, n. 22, convertito con modificazioni dalla legge 6 giugno 2020, n. 41, prevede che “in corrispondenza della sospensione delle attività didattiche in presenza a seguito dell’emergenza epidemiologica, il personale docente assicura comunque le prestazioni didattiche nelle modalità a distanza, utilizzando strumenti informatici o tecnologici a disposizione, potendo anche disporre per l’acquisto di servizi di connettività delle risorse di cui alla Carta elettronica per l’aggiornamento e la formazione del docente di cui all’articolo 1, comma 121, della legge 13 luglio 2015, n. 107. Le prestazioni lavorative e gli adempimenti connessi dei dirigenti scolastici nonché del personale scolastico, come determinati dal quadro contrattuale e normativo vigente, fermo restando quanto stabilito al primo periodo e all’articolo 87 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, possono svolgersi nelle modalità del lavoro agile anche attraverso apparecchiature informatiche e collegamenti telefonici e telematici, per contenere ogni diffusione del contagio.
La questione è tutt’altro comunque che pacifica. A ciò si aggiunge quanto contemplato dal CCNL integrativo del 24 ottobre 2020.
Il CCNL integrativo sulla DID per i docenti in quarantena e isolamento fiduciario
Il CCNL integrativo del 24 ottobre concernente le modalità e i criteri sulla base dei quali erogare le prestazioni lavorative e gli adempimenti connessi resi dal personale docente del comparto “Istruzione e ricerca”, nella modalità a distanza, in base all’articolo 2, comma 3-ter, del decreto legge 22 aprile 2020, n. 22, afferma all’articolo 1 comma 3 che la DDI sarà svolta anche dal docente in quarantena fiduciaria o in isolamento fiduciario, ma non in malattia certificata, esclusivamente per le proprie classi, ove poste anch’esse in quarantena fiduciaria. In caso le stesse classi possano svolgere attività in presenza il docente in quarantena o isolamento fiduciario, ma non in malattia certificata, svolgerà la DDI da casa laddove sia possibile garantire la compresenza con altri docenti non impegnati nelle attività didattiche previste dai quadri orari ordinamentali e, comunque, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 28, comma 1, CCNL 2016/18. Dunque se il dipendente è in stato di malattia non può fare la DAD/DID ed il lavoro agile. Va detto che questa disposizione contrattuale in sostanza è simile a quella prevista dall’articolo 4 comma 2 del Decreto della Pubblica Amministrazione del 19 ottobre: “Nei casi di quarantena con sorveglianza attiva o di isolamento domiciliare fiduciario, ivi compresi quelli di cui all’articolo 21-bis, commi 1 e 2, del decreto-legge 14 agosto 2020, n. 104, convertito con modificazioni, dalla legge 13 ottobre 2020, n. 126, il lavoratore, che non si trovi comunque nella
condizione di malattia certificata, svolge la propria attività in modalità agile “.
Il lavoratore fragile è tenuto a svolgere la didattica a distanza o digitale integrata?
La didattica digitale integrata, intesa come metodologia innovativa di insegnamento-apprendimento, è rivolta a tutti gli studenti della scuola secondaria di II grado, come modalità didattica complementare che integra la tradizionale esperienza di scuola in presenza, nonché, in caso di nuovo lockdown, agli alunni di tutti i gradi di scuola, secondo le indicazioni impartite nelle linee guida sulla DID. E qui si pone un problema da non poco conto. Abbiamo visto che il lavoro agile sussisterebbe per il personale ATA e docente inidoneo, per il personale docente ordinario si è in una via di mezzo con la DID/DAD e comunque solo nel caso di sospensione dell’attività didattica in presenza a seguito dell’emergenza epidemiologica oppure per il personale in quarantena, isolamento fiduciario, in assenza di certificazione di malattia.
Per il lavoratore fragile l’interrogativo permane fino a quando non viene risolto a monte la questione. Perché se lo stesso collocato in stato di malattia d’ufficio è da considerarsi come in regime di giuridico ed economico di malattia, con tanto di decurtazione e periodo di comporto, anche se non “malato” è inammissibile che possa svolgere la DID/DAD ed il lavoro agile.
Certo, è vero che il comma 2 bis all’articolo 26 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27 afferma che “a decorrere dal 16 ottobre e fino al 31 dicembre 2020, i lavoratori fragili di cui al comma 2 svolgono di norma la prestazione lavorativa in modalità agile, anche attraverso l’adibizione a diversa mansione ricompresa nella medesima categoria o area di inquadramento, come definite dai contratti collettivi vigenti, o lo svolgimento di specifiche attività di formazione professionale anche da remoto”.
Quindi da qui parrebbe desumersi la possibilità del lavoro agile per il lavoratore fragile. Ma questa norma non può non tenere conto che non è stato prorogato ad oggi quel dettame che vuole solo al fino al 15 ottobre 2020 che per i lavoratori dipendenti pubblici e privati in possesso di certificazione rilasciata dai competenti organi medico-legali, attestante una condizione di rischio derivante da immunodepressione o da esiti da patologie oncologiche o dallo svolgimento di relative terapie salvavita, ivi inclusi i lavoratori in possesso del riconoscimento di disabilità con connotazione di gravità ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, il periodo di assenza dal servizio sia equiparato al ricovero ospedaliero.
E poi chiaramente dipende anche dal contesto, perchè nel caso in cui la scuola ricorra alla sospensione dell’attività didattica in presenza a quel punto cosa accadrà a chi lavoratore fragile? Verrà revocata d’ufficio la condizione di fragilità ed automaticamente, non essendoci più la condizione del lavoro in presenza, potrà quindi svolgere la DAD/DID o sarà necessario un provvedimento ad hoc da parte dirigenziale?
A parere dello scrivente c’è un vuoto normativo e fino a quando questo non verrà risolto e sopratutto se il lavoratore fragile verrà sottoposto a regime di comporto e decurtazione non potrà essere adibito ad alcuna forma di lavoro agile, che sia DID o DAD. Nel caso in cui invece il regime del lavoratore fragile sia equiparato a quello del docente in quarantena/isolamento fiduciario che significherebbe estensione del regime del ricovero ospedaliero, il discorso potrebbe chiaramente mutare.
Per l’INPS serve accordo tra il lavoratore ed il datore di lavoro per ricorrere al lavoro agile, ma nel pubblico c’è deroga
Ricordiamo che L’INPS, che ha anche assorbito l’INPDAP, ha affermato nella sua nota del 9 ottobre 2020, che “non è possibile ricorrere alla tutela previdenziale della malattia o della degenza ospedaliera nei casi in cui il lavoratore in quarantena (art. 26, comma 1) o in sorveglianza precauzionale perché soggetto fragile (art. 26, comma 2) continui a svolgere, sulla base degli accordi con il proprio datore di lavoro, l’attività lavorativa presso il proprio domicilio, mediante le citate forme di lavoro alternative alla presenza in ufficio. In tale circostanza, infatti, non ha luogo la sospensione dell’attività lavorativa con la correlata retribuzione. È invece evidente che in caso di malattia conclamata (art. 26, comma 6) il lavoratore è temporaneamente incapace al lavoro, con diritto ad accedere alla corrispondente prestazione previdenziale, compensativa della perdita di guadagno”. Dunque se si è in condizione di lavoratore fragile o si è posti in quarantena e/o isolamento fiduciario e per accordo con il datore di lavoro si dispone il lavoro agile, si entra a pieno titolo praticamente nel regime del lavoro agile. Contrariamente a ciò il decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18 all’articolo 87 afferma invece che nelle pubbliche amministrazioni ove si ricorre al lavoro agile si dovrà invece prescindere dagli accordi individuali e dagli obblighi
informativi previsti dagli articoli da 18 a 23 della legge 22 maggio 2017, n. 81.
Dove si dovrà svolgere la DID/DAD a scuola o a casa?
Lo spirito dei vari DPCM e della normativa d’emergenza è quello di garantire la minor mobilità possibile in questa fase d’emergenza e nel contempo di cercare di mantenere le scuole aperte. Si cerca in sostanza un compromesso. La nota del 26 ottobre del Ministero dell’Istruzione afferma che le istituzioni scolastiche continuano ad essere aperte, e in presenza, nell’istituzione scolastica, opera il personale docente e ATA, salvo i casi previsti al paragrafo 2 della nota. Nel paragrafo 2 si affronta tutta la questione di chi in quarantena o meno, e sostanzialmente emerge la possibilità per ATA e docenti di svolgere il lavoro agile da remoto tenendo conto della situazione specifica dello stato di quarantena/isolamento fiduciario e la dirigenza scolastica comunque, in caso di necessità, potrà adottare particolari e differenti disposizioni organizzative. Quindi massima flessibilità e autonomia organizzativa. Il personale non in quarantena o isolamento fiduciario potrà ” svolgere la DDI da scuola, utilizzando devices e connettività dell’Istituto, come nei casi in cui la quarantena riguardi solo gli alunni delle classi”. Non c’è nulla di vincolante, sono indicazioni operative che per divenire prescrittive dovranno essere recepite dall’Amministrazione scolastica interessata tramite circolari od ordini di servizio. La cosa giusta da fare sarebbe quella di sondare la disponibilità dei docenti ed ATA a svolgere la DID/DAD o la propria attività lavorativa dal proprio domicilio conformemente al piano approvato sul punto e tenendo conto di quanto inserito nel PTOF o in subordine di svolgerla presso l’istituzione scolastica, più che misure impositive, servono misure di collaborazione soprattutto in una fase emergenziale e straordinaria come questa e con un quadro normativo a volte ai limiti dell’interpretabilità.
Fonte: orizzontescuola.it
