Siamo abituati nella scuola, più che in altri comparti, ad una vera e propria incredibile proliferazione di circolari, ora interpretative, ora di chiarimento, ora innovative, eppure la giurisprudenza sul punto pare essere chiara sul valore che queste debbono avere. Alcuni paletti sono stati ben posti dalla giurisprudenza di merito e dalla Cassazione.
La Circolare per essere valida deve essere correttamente comunicata
“Ai fini della decisione della presente controversia, occorre precisare, altresì, che nell’ambito della struttura amministrativa della scuola, gli avvisi del Dirigente Scolastico costituiscono atti di indirizzo di natura interna aventi ad oggetto direttive di carattere organizzativo con le quali, in prospettiva del buon andamento dell’attività didattica e dell’efficienza del servizio scolastico nella sua totalità, vengono dispensate ai docenti e alle risorse del personale ATA indicazioni generali ed astratte in ordine alle regole di condotta da osservare. In altri termini, le circolari, di per sè non costituenti atti di valore provvedimentale o normativo, rappresentano lo strumento mediante il quale l’amministrazione fornisce indicazioni, in via generale ed astratta, sul modus operandi che dovrà contraddistinguere l’azione e il comportamento dei dipendenti e degli uffici, a tal fine dettando disposizioni sull’organizzazione degli stessi e comunicando partecipazioni, diffide e determinazioni adottate da organi superiori ed ordini interni. Al riguardo, occorre sottolineare che l’efficacia giuridica della circolare, oltre ad esaurirsi nei rapporti interni tra l’amministrazione e i propri funzionari, risulta, altresì, condizionata alla relativa comunicazione, avente una funzione e una rilevanza diversa a seconda del carattere del provvedimento da comunicare. Ed infatti, mentre per gli atti recettizi (es.: ordine di servizio, assegnazione dei docenti alla classi, sostituzione dei docenti, sanzioni disciplinari, ecc.) la comunicazione costituisce requisito di obbligatorietà a pena di inefficacia dell’atto stesso, per gli atti non recettizi (es.: convocazione collegio dei docenti e consigli di classe, circolari informative, circolari normative, ecc.) la comunicazione servirà ai soli fini di darne conoscenza, anche in prospettiva di una eventuale impugnativa. (….) infatti, dando applicazione ai principi giurisprudenziali richiamati in premessa, l’efficacia della circolare in esame, contenendo delle disposizioni di servizio ed avendo, pertanto, natura recettizia, deve ritenersi condizionata alla relativa comunicazione, determinandosi esclusivamente per tale via, l’operatività, nei confronti dei destinatari dei divieti sanciti. Ne consegue che, a fronte dell’inadempimento dell’obbligo di comunicazione incombente sull’amministrazione scolastica, le disposizioni della circolare non regolarmente trasmessa, devono ritenersi prive di efficacia vincolante nei confronti del personale docente chiamato a rispettarne il contenuto. ( Tribunale Siracusa Sez. lavoro, Sent., 15-10-2019)
L’ordine di servizio emanato oralmente può essere valido?
“Non può considerarsi legittimo il rifiuto di adempiere una disposizione impartita dal dirigente nella sola forma verbale, allorché abbia ad oggetto una prestazione che rientra pacificamente nei compiti assegnati al dipendente, il quale avrebbe dovuto semplicemente svolgerli presso altra sede (sempre all’interno del medesimo comprensorio cittadino). Da quanto detto non si configura come illegittimo un ordine di servizio impartito verbalmente, nè si evince che il dipendente possa disobbedire all’ordine di servizio solo perché dispensato verbalmente”. Questa è la massima del Tribunale di Siracusa, Sez. Lavoro, con la sentenza 28 febbraio 2019, n. 237. Costituisce un precedente ad oggi non consolidato, ma di cui dover tener conto.
Legittimo pretendere l’ordine per iscritto
“In ordine poi alla valutazione di legittimità della condotta della lavoratrice, rileva il Collegio che non appare utilmente invocabile la giurisprudenza di questa Corte evocata dalla società ricorrente, secondo la quale l’eventuale adibizione a mansioni non rispondenti alla qualifica rivestita può consentire al lavoratore di richiedere giudizialmente la riconduzione della prestazione nell’ambito della qualifica di appartenenza, ma non autorizza lo stesso a rifiutarsi aprioristicamente, e senza un eventuale avallo giudiziario che, peraltro, può essergli urgentemente accordato in via cautelare, di eseguire la prestazione lavorativa richiestagli, in quanto egli è tenuto ad osservare le disposizioni per l’esecuzione del lavoro impartito dall’imprenditore, ex artt. 2086 e 2104 cod.civ. da applicarsi alla stregua del principio sancito dall’art. 41 Cost. e può legittimamente invocare l’art. 1460 del cod. civ., rendendosi inadempiente, solo in caso di totale inadempimento dell’altra parte ( cfr. tra le altre, Cass. n. 12696 del 2012, n. 29832 del 2008, n. 25313 del 2007). Nel caso di specie infatti non si è in presenza di un rifiuto tout court di eseguire la prestazione ma solo della richiesta di ordine scritto di assegnazione dei nuovi compiti.Il giudice di merito ha ritenuto giustificata tale pretesa valorizzando, tra le altre, la circostanza delle possibili responsabilità, e quindi conseguenze negative per la lavoratrice, in caso di errore nella esecuzione di compiti che aveva accertato essere estranei non solo alle mansioni di impiegata amministrativa ma alla formazione professionale della dipendente. Tale valutazione resiste alla denunzia di parte ricorrente che ne sostiene la incompatibilità con il potere direttivo e organizzativo del datore di lavoro e con l’efficienza dell’azienda. L’adozione della forma scritta nell’assegnazione di nuovi compiti al dipendente non si pone, infatti, in linea generale, intrinsecamente in contrasto né con i poteri organizzativi e direttivi, facenti capo alla parte datoriale né appare tale da pregiudicare l’efficienza e l’ordinato svolgersi dell’attività di produzione”. (Cassazione sentenza n. 21922 del 25 settembre 2013).
L’ordine di servizio via whatsApp è valido?
Premesso che l’ordine di servizio per essere valido deve essere scritto, poiché è atto recettizio, ad oggi non esiste una norma che dica con quali modalità debba essere comunicato. Servono strumenti a tutela del lavoratore e a tutela del datore di lavoro, nel primo caso per prevenire abusi, nel secondo caso perché possa essere certo che la disposizione sia giunta a conoscenza del destinatario. Diverse comunicazioni avvengono via messaggistica istantanea, come whatsApp. L’ordine emanato con tale disposizione è valido? In teoria non esiste alcuna norma che obblighi il lavoratore a ricorrere a questa strumentazione, pertanto non si è tenuti ad avere strumentazione di messaggistica istantanea o telefoni che con queste applicazioni. Delle comunicazioni possono essere anche emanate tramite questa strumentazione, ma in via del tutto informale, dovranno necessariamente essere confermate e disposte nei tradizionali metodi, mail istituzionale, foglio con visione, salvo diversi interventi normativi o contrattuali. Però si deve essere consapevoli di due questioni. La prima è che quanto comunicato via messaggistica ha valore di prova documentale. Lo ha ribadito una Cassazione Penale 12 novembre 2019 – 17 gennaio 2020, n. 1822. Affermando che I dati informatici acquisiti dalla memoria del telefono in uso all’indagata (sms, messaggi whatsApp, messaggi di posta elettronica “scaricati” e/o conservati nella memoria dell’apparecchio cellulare) hanno natura di documenti aisensi dell’art. 234 c.p.p. La relativa attività acquisitiva non soggiace néalle regole stabilite per la corrispondenza, nétantomeno alla disciplina delle intercettazioni telefoniche.Secondo l’insegnamento della Corte di legittimità non è applicabile la disciplina dettata dall’art. 254 c.p.p., con riferimento a messaggi WhatsAppe SMS rinvenuti in un telefono cellulare sottoposto a sequestro, in quanto questi testi non rientrano nel concetto di “corrispondenza”, la cui nozione implica un’attività dispedizione in corso o comunque avviata dal mittente mediante consegna a terzi per il recapito (Sez. 3, n. 928 del 25/11/2015, dep. 2016, Giorgi, Rv. 265991)
Il secondo aspetto è che whatsApp potrebbe soddisfare il carattere recettizio. Il precedente è stato costituito dalla nota Ordinanza del 27 giugno 2017 del Tribunale di Catania rilevando che “Il recesso intimato mezzo “whatsapp” appare infatti assolvere l’onere della forma scritta (cfr. su fattispecie analoga App. Firenze, 05-07-2016), trattandosi di documento informatico che parte ricorrente ha con certezza imputato al datore di lavoro”. Per poi continuare “sul punto va ricordato che, nella materia, da tempo, la Suprema Corte ha evidenziato che “in tema di forma scritta del licenziamento prescritta a pena di inefficacia, non sussiste per il datore di lavoro l’onere di adoperare formule sacramentali”, potendo ” la volontà di licenziare… essere comunicata al lavoratore anche in forma indiretta, purché chiara” (Cass., civ. sez. lav., 13 agosto 2007, n. 17652, ove è stata ritenuta corretta la decisione del giudice di merito, secondo cui “la consegna del libretto di lavoro…da parte della società con l’indicazione della data di cessazione del rapporto deve essere considerato atto formato di recesso”; in tal senso, v. anche Cass., civ. sez. lav., 18 marzo 2009, n. 6553)”.
La modalità utilizzata dal datore di lavoro, nel caso di specie, è apparsa idonea ad assolvere ai requisiti formali in esame, in quanto la volontà di licenziare è stata comunicata per iscritto alla lavoratrice in maniera inequivoca, come del resto dimostra la reazione da subito manifestata dalla predetta parte.
La cosa migliore e a tutela di tutte le parti è comunque evitare il fai da te ed evitare che comunicazioni istituzionali possano essere diffuse tramite queste strumentazioni.
Va fatta rimostranza per contestare la disposizione di servizio ritenuta illegittima
Che l’ordine sia emanato per iscritto, oralmente, o in modo ritenuto comunque non corretto, è sempre consigliabile che il lavoratore, contrariamente da chi ha emanato l’atto reputato non regolare, rispetti la procedura. Come ricordato dalla Cassazione, con Sentenza del 30-11-2018, n. 31086 “ in base a costanti indirizzi della giurisprudenza, la facoltà del dipendente di non eseguire un ordine, previa rimostranza a chi lo ha impartito – secondo la suddetta norma, il cui testo è replicato nell’art. 89 del CCNL del Comparto Scuola per il quadriennio normativo 2002/2005( norma recepita nel successivo contratto all’articolo 92 per gli ATA) – è così disciplinato: “se ritiene che l’ordine sia palesemente illegittimo, il dipendente deve farne rimostranza a chi l’ha impartito dichiarandone le ragioni; se l’ordine è rinnovato per iscritto ha il dovere di darvi esecuzione. Il dipendente, non deve, comunque, eseguire l’ordine quando l’atto sia vietato dalla legge penale o costituisca illecito amministrativo” (Cons. Stato, Sez. 5, sentenza 15 dicembre 2008, n. 6208)”.
L’articolo 17 del DPR del 1957
L’impiegato al quale venga impartito un ordine che egli ritenga palesemente illegittimo, deve farne rimostranza allo stesso superiore che ha emanato l’atto, dichiarandone le ragioni. Se l’ordine e’ rinnovato per iscritto, l’impiegato ha il dovere di darvi esecuzione. L’impiegato non deve comunque eseguire l’ordine del superiore quando l’atto sia vietato dalla legge penale. L’articolo 17 è quello che trova direttamente applicazione per il personale docente. Tale articolo non contempla la facoltà della mancata esecuzione in caso di illecito amministrativo, qualora si sia verificata la reiterazione dell’ordine dopo la produzione dell’atto di rimostranza.Cosa che invece è contemplata per il personale ATA.
