Continua a determinare contenziosi e pronunciamenti giurisprudenziali contrastanti tra loro il fatto che il Dirigente possa attuare la sanzione disciplinare superiore alla censura. Interviene ora la Cass. civ. Sez. lavoro, Ord., (ud. 09-07-2019) 31-10-2019, n. 28111 che nega questo potere al Dirigente in ordine alla vecchia normativa, ma le perplessità permangono anche sulla nuova, come modificata nel 2017.
Fatto
Un docente aveva convenuto in giudizio l’Amministrazione chiedendo l’accertamento della nullità o dell’illegittimità delle sanzioni disciplinari irrogatele dal dirigente scolastico entrambe di cinque giorni di sospensione dal servizio e dalla retribuzione. La ricorrente aveva prospettato tramite i propri legali che l’adozione dei provvedimenti impugnati non rientrava nella competenza del dirigente scolastico, in virtù del combinato disposto del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55-bis, introdotto dal D.Lgs. n. 150 del 2009, art. 69 e del D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 492. Contestava in ogni caso la sussistenza della condotta sanzionata e la violazione del principio di ragionevolezza.
La normativa
Il CCNL, Comparto Scuola, del 29 novembre 2007, nel Capo X “Norme disciplinari”, art. 91, ha stabilito che al personale docente ed educativo delle scuole di ogni ordine e grado continuano ad applicarsi le norme di cui al Titolo I, Capo IV della Parte III del D.Lgs. n. 297 del 1994 (v., Cass., n. 5706 del 2017).
Il suddetto rinvio attiene, da un lato alla Sezione I che reca “Sanzioni disciplinari”, e che dall’art. 492, all’art. 498, delinea un sistema crescente di sanzioni irrogabili al personale direttivo e docente della scuola, graduato per gravità delle infrazioni (si v. Cass., n. 29188 del 2018): censura (art. 493), sospensione dal servizio (artt. da 494 a 497), destituzione (art. 498); dall’altro alla Sezione II, che reca “Competenze, provvedimenti cautelari e procedure”, e che oltre a dettare alcune regole di procedura rinvia per quanto non previsto, per il tramite dell’art. 507, del D.P.R. n. 3 del 1957, artt. da 100 a 123 (cfr., Cass., n. 31085 e 31086 del 2018; si v. del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55, comma 10, testo originario).ì
Successivamente al suddetto CCNL è entrata in vigore il D.Lgs. n. 150 del 2009, che, oltre a modificare il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55, ha introdotto nel medesimo D.Lgs., gli artt. da 55-bis a 55-septies, che regolano il procedimento disciplinare.
La nuova disciplina procedurale dettata dal citato D.Lgs. n. 150 del 2009, si applica a tutti i fatti disciplinarmente rilevanti per i quali gli organi dell’amministrazione, ai quali è demandata la competenza a promuovere l’azione disciplinare acquisiscono la notizia dell’infrazione dopo il 16.11.2009, data di entrata in vigore della riforma (cfr. Cass., n. 11985 del 2016).
Pertanto, fermo restando il richiamo alle sanzioni disciplinari previste dal citato D.Lgs. del 1994, anche al procedimento disciplinare del personale docente della scuola si applicano le regole procedimentali di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55-bis, che reca “Forme e termini del procedimento disciplinare”.
L’art. 29 del CCNL Comparto istruzione e ricerca (triennio 2016- 2018) del 19 aprile 2018, nell’affermare l’opportunità di rinviare ad una specifica sessione negoziale a livello nazionale la definizione, per il personale docente ed educativo delle istituzioni scolastiche, della tipologia delle infrazioni disciplinari e delle relative sanzioni, ha mantenuto fermo, nelle more, quanto stabilito dagli artt. 492-501 (con alcune modifiche all’art. 498, comma 1) del D.Lgs. n. 297 del 1994, come già aveva disposto il citato art. 91 del CCNL del 2007.
Il D.Lgs. n. 165 del 2001, citato art. 55-bis, nel testo applicabile ratione temporis, anteriore alla novella del D.Lgs. n. 75 del 2017,stabilisce (comma 1, primo periodo) che per le infrazioni di minore gravità, per le quali è prevista l’irrogazione di sanzioni superiori al rimprovero verbale ed inferiori alla sospensione dal servizio con privazione della retribuzione per più di dieci giorni, il procedimento disciplinare, se il responsabile della struttura ha qualifica dirigenziale, si svolge secondo le disposizioni del comma 2.
Invece (art. 55-bis, comma 1, secondo periodo), quando il responsabile della struttura non ha qualifica dirigenziale o comunque per le infrazioni punibili con sanzioni più gravi di quelle indicate nel primo periodo, il procedimento disciplinare si svolge secondo le disposizioni del comma 4 (…)”.
Sulla competenza a irrogare la sanzione
Come questa Corte ha già avuto modo di affermare (Cass., n. 11636 del 2016), la regola della “competenza” caratterizza, l’intero impianto del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55-bis, che attribuisce il potere disciplinare per le sanzioni di minore gravità (dal rimprovero scritto alla sospensione dal lavoro e dalla retribuzione sino a 10 giorni) al responsabile della struttura avente qualifica dirigenziale (comma 1), e la competenza per le sanzioni più gravi (dalla sospensione da 11 giorni a sei mesi al licenziamento) all’Ufficio competente per i procedimenti disciplinari.
La corretta determinazione della competenza si riverbera, peraltro, sulle regole procedurali da applicare nelle fasi della contestazione dell’addebito, dell’istruttoria e dell’adozione della sanzione.(…)Alla violazione delle regole sulla competenza, che si risolve in una violazione di norme di legge inderogabili, consegue l’illegittimità del procedimento disciplinare e la nullità della sanzione irrogata (si v., ex plurimis, Cass., n. 7177 del 2017). Proprio in ragione della ratio che nell’ impiego pubblico contrattualizzato sottende i criteri di attribuzione della competenza in materia disciplinare, la competenza ad iniziare, svolgere e concludere il procedimento disciplinare deve essere determinata in ragione della sanzione disciplinare come stabilita in astratto, in relazione alla fattispecie legale, normativa o contrattuale, che viene in rilievo. Il principio del giusto procedimento, che trova applicazione anche con riguardo al procedimento disciplinare (v., Cass., n. 16706 del 2018, Corte Cost., sentenza n. 51 del 2014) e il principio di legalità in senso formale postulano che la competenza risulti determinata dalla legge in modo certo, anteriore al caso concreto, ed oggettivo. L’organo competente deve essere individuato in modo univoco e chiaro (v., Cass., n. 29181 del 2018) a prescindere e, comunque, anteriormente rispetto ad uno specifico procedimento disciplinare.
Non è competenza del Dirigente Scolastico quello di poter sospendere il docente
Dunque, con riguardo al personale docente ed educativo della scuola, poichè per le infrazioni di cui al D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 494, comma 1, lett. a), b) e c), la fattispecie legale di cui al medesimo art. 494, comma 1, e all’art. 492, comma 2, lett. b), prevede “la sospensione dall’insegnamento o dall’ufficio fino a un mese”, ai sensi dell’art. 55-bis, comma 1, primo e secondo periodo, applicabile ratione temporis nel testo anteriore alle modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 75 del 2017, per il procedimento disciplinare sussiste la competenza dell’Ufficio per i procedimenti disciplinari (U.P.D.) e non del dirigente scolastico, trattandosi di infrazioni punibili con sanzione più grave rispetto a quella inferiore alla sospensione dal servizio con privazione della retribuzione per più di dieci giorni, dovendosi fare riferimento alla fattispecie disciplinare legale e non a valutazioni ex ante della sanzione irrogabile in concreto, meramente ipotetiche e discrezionali.
La nuova norma
Quanto sostenuto dalla Cassazione può applicarsi anche alla nuova normativa che ribadisce la sussistenza del potere sanzionatorio del Dirigente scolastico sino a 10 giorni? Il D.Lgs. 25 maggio 2017, n. 75 ha disposto (con l’art. 22, comma 13) che “Le disposizioni di cui al Capo VII si applicano agli illeciti disciplinari commessi successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto”.Così modificando l’articolo 55 bis DLGS 165 del 2001 con l’introduzione de comma 9 quater
Per il personale docente, educativo e amministrativo, tecnico e ausiliario (ATA) presso le istituzioni scolastiche ed educative statali, il procedimento disciplinare per le infrazioni per le quali e’ prevista l’irrogazione di sanzioni fino alla sospensione dal servizio con privazione della retribuzione per dieci giorni e’ di competenza del responsabile della struttura in possesso di qualifica dirigenziale e si svolge secondo le disposizioni del presente articolo. Quando il responsabile della struttura non ha qualifica dirigenziale o comunque per le infrazioni punibili con sanzioni piu’ gravi di quelle indicate nel primo periodo, il procedimento disciplinare si svolge dinanzi all’Ufficio competente per i procedimenti disciplinari.
Ora, questa norma, in sostanza non è che una riscrittura della precedente. Ma il Testo Unico della scuola, ed il CCNL scuola sono rimasti invariati. Non esiste ad oggi alcun illecito specifico che possa essere sanzionato fino a 10 giorni, ma il minimo grado di sospensione che è previsto, genericamente, rientra fino ad un mese di sospensione. Pertanto il Dirigente che contesta determinati illeciti disciplinari sanzionabili dall’articolo 492, lettera b del Testo Unico della Scuola, in teoria continua ad arrogarsi un potere sanzionatorio che può arrivare fino ad un mese di sospensione, la cui competenza è dell’UPD e non del D.S.
Rimane, pertanto, la questione, controversa, anche dopo le modifiche introdotte nel 2017
