Con la Sentenza del 24 luglio 2019 il TAR Lazio interviene su una questione che vede gli orientamenti giostrare tra di loro.
Ora è competenza del giudice ordinario, ora è competenza della giustizia amministrativa. Una questione per quanto “tecnica” che in realtà interessa tutti i docenti che sono costretti ad impugnare gli atti sulla mobilità quando ravvisano delle ingiustizie ed illegittimità. Ed i contenziosi in materia sono tanti.
Il caso di specie riguarda un contenzioso sulla mobilità, viene impugnato il provvedimento di assegnazione di ufficio della sede definitiva nonché l’ordinanza ministeriale dell’8 agosto 2018, avente ad oggetto la disciplina del personale docente educativo ed A.T.A. per l’anno scolastico 2016-2017 della sede di ufficio, contestandone la legittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili. La ricorrente in questione contestava soprattutto che avendo conseguito l’assunzione con la stipula del contratto a tempo indeterminato nelle fasi 0 e A del piano straordinario di assunzioni di cui alla legge n. 107 del 2015 avrebbe dovuto essere assegnata con precedenza rispetto ai docenti assunti nel 2015/2016 (fasi B e C), a quelli assunti dalle graduatorie di merito (fase B3) ed a quelli assunti dalle GAE (fase C).
Quando ci si rivolge al giudice amministrativo e a quello ordinario?
In via generale il Collegio sottolinea che in materia di lavoro pubblico privatizzato, quale è quello dei docenti di scuola secondaria, il titolare del diritto soggettivo che risenta degli effetti di un atto amministrativo, non può scegliere, per la tutela del diritto, di rivolgersi al giudice amministrativo per l’annullamento dell’atto, oppure al giudice ordinario per la tutela del rapporto di lavoro previa disapplicazione dell’atto presupposto, atteso che, in tutti i casi nei quali vengono in considerazione atti amministrativi presupposti – ove si agisca a tutela delle posizioni di diritto soggettivo in materia di lavoro pubblico – è consentita esclusivamente l’instaurazione del giudizio ordinario, nel quale la tutela è pienamente assicurata dalla disapplicazione dell’atto e dagli ampi poteri riconosciuti al giudice ordinario dal comma 2 dell’art. 63 d. lgs. n. 165 del 2001 (Cass. sez. un., 05/06/2006, n.13169).
Il rapporto di lavoro dei docenti della scuola rientra nella giurisdizione del giudice del Lavoro
Per quanto concerne il rapporto di lavoro dei docenti di scuola secondaria, esso, quale che sia il tipo di atto impugnato, rientra nella giurisdizione esclusiva del G.O. risultando irrilevante, al fine del riparto giurisdizionale, la distinzione tra atti autoritativi-discrezionali e atti paritetici, e con eccezione per le sole procedure concorsuali, che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A. (T.A.R. Marche, sez. I, 09/11/2012, n.727).
Sulla mobilità la competenza non è della giustizia amministrativa
Più in particolare per quanto riguarda la procedura di mobilità la Sezione con la recente sentenza n.9476/2019 ha affermato che “Occorre considerare che la procedura in questione costituisce una procedura di mobilità interna a tutti gli effetti, con la conseguente applicazione della riserva di disciplina alla contrattazione collettiva nei limiti previsti dall’ordinamento giuridico ai sensi dell’art. 40 del d.lgs. n. 165 del 2001, il quale precisa che “Nelle materie relative alle sanzioni disciplinari, alla valutazione delle prestazioni ai fini della corresponsione del trattamento accessorio, della mobilita’, la contrattazione collettiva e’ consentita nei limiti previsti dalle norme di legge”. (…) La conclusione alla quale perviene è rappresentata dalla natura privata del procedimento di mobilità che non consente di configurare in astratto interessi legittimi, situazioni giuridiche soggettive concepibili solo in correlazione con l’attività autoritativa dell’amministrazione che costituisce il presupposto costituzionalmente obbligato perché una controversia sia attribuita ai sensi dell’art. 103 Cost. alla giurisdizione del giudice amministrativo.
Le controversie in materia di personale AFAM appartengono al giudice ordinario
Ad analoga conclusione è pervenuta la giurisprudenza di legittimità anche con riferimento al personale Afam (Cass. 26 giugno 2019, n. 17140), precisando che “Le controversie in materia di mobilità del personale degli istituti di alta formazione e specializzazione artistica e musicale (AFAM) appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto la l. n. 508 del 1999, pur inquadrando i predetti istituti tra le istituzioni di alta cultura riconosciute dall’art. 33 Cost. e garantendone l’autonomia statutaria e organizzativa, e pur avendo regolato il conferimento degli incarichi di insegnamento secondo modalità diverse sia da quelle previste per gli insegnanti di scuola primaria e secondaria, sia da quelle proprie dei professori universitari, ha nondimeno affidato alla contrattazione collettiva, nell’ambito di un apposito comparto, la disciplina del rapporto di lavoro di tale categoria di dipendenti, inclusi i criteri di distribuzione del personale e la mobilità interna. Il caso di specie non si sottrae al principio affermato dalla Corte di Cassazione.
La mobilità non ha carattere concorsuale
Si precisa ancora in punto di giurisdizione che la procedura in oggetto non ha carattere concorsuale, alla luce del costante orientamento della giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. 26270/2016) secondo cui l’art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165 del 2001, si interpreta, alla stregua dei principi enucleati, ex art. 97 Cost., dal giudice delle leggi, nel senso che per “procedure concorsuali di assunzione”, ascritte al diritto pubblico ed all’attività autoritativa dell’amministrazione, si intendono non soltanto quelle preordinate alla costituzione “ex novo” dei rapporti di lavoro (come le procedure aperte a candidati esterni, ancorché vi partecipino soggetti già dipendenti pubblici), ma anche i procedimenti concorsuali interni, destinati, cioè, a consentire l’inquadramento dei dipendenti in aree funzionali o categorie più elevate, con novazione oggettiva dei rapporti di lavoro.
Fonte:https://www.orizzontescuola.it/per-il-tar-lazio-i-contenziosi-sulla-mobilita-spettano-al-giudice-del-lavoro/
