Graduatorie docenti, è diritto rimanervi anche senza produrre aggiornamento

Il fatto

La docente era in possesso dei titoli di cui all’art. 401 D.Lgs. n. 297 del 1994, novellato dalla L. n. 124 del 1999, oggi definite graduatorie ad esaurimento (GAE) a seguito dell’art. 1, co. 605 lett. c) e 607, L. n. 296 del 2006; era stata iscritta nella predetta graduatoria del personale docente della Provincia di Roma fino all’anno scolastico 2011-2012, in cui occupava la posizione n. 5025, con punteggio di punti 10; nel periodo successivo era stata esclusa dalla predetta graduatoria a causa della mancata presentazione della domanda di aggiornamento nei termini indicati dai D.M. n. 42 del 2009, D.M. n. 44 del 2011 e D.M. n. 235 del 2014; – tali decreti ministeriali erano illegittimi, in quanto in contrasto con la normativa primaria di cui all’art. 1, co. 1 bis, D.L. n. 97 del 2004, conv. in L. n. 143 del 2004; – ella non aveva presentato domanda di aggiornamento in quanto non aveva alcun punteggio aggiuntivo da dichiarare; – in violazione di doveri di correttezza e di buona fede, l’ufficio scolastico non aveva dato alcuna informazione ai docenti già iscritti nella GAE con riguardo all’onere di presentare domanda di aggiornamento entro un termine prefissato, pena la cancellazione dalla graduatoria; – anche tale comportamento era illegittimo. Pertanto adìva il Tribunale di Roma, in funzione di giudice del lavoro, il quale però dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in favore del giudice amministrativo.

Il contenzioso giunge in Corte di Appello di Roma Sez. lavoro, che con Sent., 05-09-2018 così si pronuncia:

E’ diritto soggettivo essere inserite in graduatoria e rimanervi

“I DD.MM. sono soltanto gli atti normativi che astrattamente sostengono l’esercizio del potere di cancellazione dalla GAE. Ora poiché quello dell’iscrizione e della cancellazione nella GAE è un potere vincolato, in quanto la legge predetermina tutti gli elementi ed i titoli per l’iscrizione della graduatoria ed il suo mantenimento, non sussiste alcun potere discrezionale della P.A. Pertanto, in presenza di quegli elementi e di quei titoli, l’interessato ha un vero e proprio diritto soggettivo ad iscriversi nella graduatoria e a restarvi iscritto. Nel conflitto fra il potere di iscrizione/di cancellazione e questo diritto soggettivo, i DD.MM. applicati dal Ministero per cancellare l’appellante dalla graduatoria sono soltanto gli atti (normativi e regolamentari) presupposti, che giustificherebbero l’esercizio di quel potere, pur sempre vincolato dalla legge. In ogni caso quel potere non ha natura amministrativa, perché i relativi atti di esercizio rientrano tra le determinazioni assunte dall’amministrazione con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato (art. 5, comma 2^, D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165), a fronte dei quali sono configurabili solo diritti soggettivi, avendo la pretesa ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione (Cass. sez. un. ord. n. 22805/2010). Dunque la controversia resta inerente alla situazione giuridica di diritto soggettivo e per la sua decisione il giudice ordinario è chiamato a sindacare solo in via incidentale la legittimità di quegli atti normativi regolamentari.”

Sulla giurisdizione:

“In sede di riparto di giurisdizione la Corte di Cassazione distingue: “Al fine di individuare il giudice munito di giurisdizione in relazione alle controversie concernenti il diritto all’inserimento in una graduatoria ad esaurimento (già permanente), occorre avere riguardo al “petitum” sostanziale dedotto in giudizio. Se oggetto di tale domanda è la richiesta di annullamento dell’atto amministrativo generale o normativo, e solo quale effetto della rimozione di tale atto – di per sé preclusivo del soddisfacimento della pretesa del docente all’inserimento in una determinata graduatoria – l’accertamento del diritto del ricorrente all’inserimento in quella graduatoria, la giurisdizione non potrà che essere devoluta al giudice amministrativo, essendo proposta in via diretta una domanda di annullamento di un atto amministrativo; viceversa, ove l’istanza rivolta al giudice è specificamente volta all’accertamento del diritto del singolo docente all’inserimento nella graduatoria, ritenendo che tale diritto scaturisca direttamente dalla normazione primaria, eventualmente previa disapplicazione dell’atto amministrativo che detto inserimento potrebbe precludere, la giurisdizione va attribuita al giudice ordinario” (Cass. sez. un., ord., 15/12/2016, n. 25836). Nel caso di specie l’appellante non chiede l’annullamento dei decreti ministeriali, ma solo la loro disapplicazione. Peraltro, ella non chiede l’inserimento nella GAE, perché era già inserita, bensì – e più precisamente – il reinserimento. Quindi la sua pretesa, in definitiva, ha ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria successivi al suo inserimento (Cass. sez. un. ord. n. 3032/2011) e dunque la giurisdizione appartiene senza dubbio al giudice ordinario”

Fonte:https://www.orizzontescuola.it/graduatorie-docenti-e-diritto-rimanervi-anche-senza-produrre-aggiornamento/