Cosa succede se un dirigente attribuisce un incarico ad una docente di lingua straniera priva di abilitazione? Qual è il parere della Corte dei Conti? Riportiamo il quesito posto da un dirigente alla “Letterina A.S.A.S.I” al quale ha risposto il prof. Roberto Tripodi.
Ill.mo Amico, Ti invio una deliberazione della Corte dei Conti per avere un Tuo autorevole parere in merito per un ricorso.
Il 25 novembre 2014 la Corte dei Conti Siciliana mi ha notificato una deliberazione dell’adunanza del 24 ottobre 2014 che invalida il contratto di supplenza a tempo determinato da me stipulato il 21 settembre 2013 con una docente di lingua cinese.
Il 6 maggio 2014 la Ragioneria territoriale dello Stato di Trapani aveva investito la Corte del problema in quanto ad avviso della Ragioneria il contratto non poteva essere stipulato in quanto la docente non era ancora laureata. Inutile era stata la mia memoria difensiva che documentava che nella graduatoria d’istituto non erano presenti docenti laureati, inutile il parere dell’USRS che mi dava ragione, inutile dimostrare che non esistevano altri docenti che potessero insegnare la disciplina.
Cordialità
Lettera firmata
Caro collega,
La questione da te sollevata mi sembra molto grave e interessante al tempo stesso. Infatti a mio avviso, la Ragioneria Territoriale dello Stato di Trapani ha abusato del
suo ufficio nel segnalare alla Corte dei Conti la presunta illegittimità del contratto di supplenza da te stipulato. Infatti al dirigente scolastico sono riconosciuti i poteri derivanti dalla posizione “privatistica” dell’Art.5 d. lgs. n. 165/2001, comma 2 : “Nell‘ambito delle leggi e degli atti organizzativi di cui all’articolo 2, comma 1, le determinazioni per l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti la gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro.” È opportuno precisare che sono attribuite, non alla Ragioneria o alla Corte, ma al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro le controversie di cui all’art.63 relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998.
Rientrano, invece, neldiritto privato perché “ assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, le determinazioni per le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro ” (v. art. 5 comma 2 del d.lgs. n. 165/2001).
Ora a me sembra che il tuo provvedimento (il contratto a tempo determinato) vi siano i connotati di legittimità: in primo luogo la causa che consiste nella funzione, riconosciuta e tutelata dall’ordinamento, a cui l’atto amministrativo assolve. Nei provvedimenti, i quali possono essere adottati solo in quanto una norma giuridica lo consenta, tale funzione è insita nella stessa norma e quindi è sempre predeterminata.
Altrettanto presente è la forma che è il mezzo attraverso il quale il soggetto esterna la sua volontà.
Nell’attività amministrativa, pur non essendovi al riguardo una norma espressa di carattere generale, la forma normalmente usata per l’esternazione dell’atto è quella scritta che, secondo dottrina e giurisprudenza, è assolutamente necessaria nel provvedimento. Tale interpretazione appare ancorpiù consolidata dall’entrata in vigore della l. n. 241/1990 che ha introdotto la regola dellamotivazione degli atti amministrativi che , in via generale, sembra poter trovare una effettiva soddisfazione solo attraverso la forma scritta.
Ritengo pertanto che, gli attori che avrebbero potuto invalidare il contratto potessero essere solo l’USRS o l’UST da questo delegato (ma il direttore generale dichiara legittimo il contratto), o il giudice del lavoro, o il giudice civile (in caso di ricorso o controversia, ma non mi sembra questo il caso poiché nessun altro ambiva alla supplenza), o il TAR, dove nessuno ha presentato ricorso.
Ma andiamo a l cuore del problema: un atto amministrativo si definisce invalido quando è difforme dal modello astratto delineato dalla legge. Tre sono le specie di invalidità riscontrabili nell’atto amministrativo: la nullità, l’annullabilità, l’irregolarità. La maggiore o minore gravità del vizio dell’atto determina il tipo di invalidità a cui lo stesso è esposto
Ai sensi dell’art. 21 septies della legge 241 del 1990 e sue modificazioni e integrazioni, è nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge: non mi sembra che nel tuo atto siano contenute queste violazioni.
Un atto amministrativo è annullabile quando, pur avendo tutti gli elementi essenziali per la sua esistenza, presenta un vizio relativamente ad uno dei suoi requisiti di legittimità. Sono requisiti di legittimità quelle componenti dell’atto, ulteriori rispetto agli elementi essenziali, previste dall’ordinamento e perciò necessarie ai fini della sua validità.
Ma ciò che a me sembra massimamente importante è che per legge l’atto annullabile, pur essendo invalido, è idoneo a produrre i suoi effetti finché non sia stato annullato o sospeso dal giudice amministrativo, o dallo stesso soggetto che lo ha emanato (autotutela).
E’ necessaria la compresenza con la fattispecie viziata di un interesse pubblico concreto ed attuale alla eliminazione del provvedimento invalido (ex multis, Cons. St., parere adun. gen. del 10.06.1999 e sent. sez. IV, 07.11.2002, n. 6113) e io non riesco a trovare il motivo di un interesse pubblico all’insegnamento del cinese in un liceo.
La legge prevede:
Annullamento d’ufficio e vizi ex art. 21 -octies, comma 2: “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato ”.
A me sembra che non esistessero alternative per assicurare l’insegnamento del cinese nel liceo.
Inoltre ex art. 21 – nonies il provvedimento amministrativo recita: “può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ”.
E credo che vi fossero ragioni di interesse pubblico nell’impedire l’insegnamento del cinese visto che è necessario che l’amministrazione faccia riferimento, nell’apposita motivazione, all’attualità e concretezza dell’interesse pubblico che con il provvedimento di annullamento si mira a perseguire (da ultimo Cons. St., sez. V, 11.10.2005, n. 5479).
Ai sensi della previsione ex art. 21 – nonies il provvedimento amministrativo illegittimo può, infatti, essere annullato d’ufficio sussistendo ne le ragioni d’interesse pubblico
“ entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati ” = necessaria valutazione dell’interesse pubblico all’annullamento non come interesse isolato, bensì come necessariamen te rapportato agli altri interessi pubblici e privati concretamente coinvolti.
Come vedi, anche in questo caso l’interesse dei destinatari (docente e allievi) era rispettivamente di lavorare e di apprendere il cinese, mentre non vedo contro interessati.
In particolare, un provvedimento emanato ad anni di distanza, di rimozione di una precedente determinazione ampliativa della sfera giuridica di un privato, deve recare puntuali precisazioni in merito all’interesse pubblico in concreto tutelato, che vadano al di là del mero interesse al ripristino della legalità e che abbiano specifico riguardo al pregiudizio che, a causa dell’affidamento ingenerato, l’annullamento d’ufficio sia in grado di produrre nella sfera del singolo (ad es. Cons. St., sez. V, 19.02.2003, n. 899). L’interesse al mantenimento della situazione di vantaggio del privato va ponderato con l’interesse pubblico all’annullamento dell’atto, sempre che, naturalmente,
vi sia stata buona fede da parte del destinatario del provvedimento che ora si vuole annullare (da ultimo Cons. St., sez. V, 09.05.2000, n. 2648)
L’atto annullato – a differenza di quello nullo – può essere convalidato dall’amministrazione, cioè corretto in modo da eliminarne i vizi, entro un termine ragionevole e quando sussistano le ragioni di interesse pubblico. La convalida comporta quindi l’emanazione di un provvedimento nuovo ed autonomo di carattere costitutivo che si ricollega all’atto convalidato al fine di mantenerne fermi gli effetti sin dal momento in cui esso venne emanato.
Sorprende quindi che il magistrato dott. Di Pietro, della Corte dei Conti, sezione di controllo per la Regione Siciliana, nella qualità di relatore per il collegio giudicante, abbia dichiarato “la non conformità a legge del provvedimento e manda all’Amministrazione per l’adozione delle consequenziali misure di competenza ”.
A mio modesto avviso infatti la Corte avrebbe dovuto dichiarare irricevibile la segnalazione della Ragioneria Territoriale, in quanto in contraddizione con le disposizioni emanate dallo stesso Procuratore Generale presso la Corte dei Conti il 28 febbraio 1998 con prot. 1C/16 (trasmessa alle pubbliche amministrazioni, ai ministeri e alle scuole) con la quale stabiliva che le denunce, per essere ricevibili, dovessero avere tre requisiti: l’individuazione del responsabile, l’individuazione della illegittimità dell’atto, la definizione del danno arrecato all’Erario. A me non pare che sia stato arrecato un danno all’Erario, essendo stato svolto il corso di cinese con soddisfazione degli utenti, pertanto la generica denuncia della Ragioneria non poteva essere accolta.
Più correttamente la Ragioneria avrebbe dovuto allertare l’USRS che avrebbe disposto ispezione per verificare l’eventuale sussistenza di illeciti. Infatti la Ragioneria non è superiore gerarchico dei dirigenti scolastici e non può giudicare nel merito i loro atti.
Esiste poi una considerazione che non possiamo esimerci dall’evidenziare: Ma la Ragioneria, cui viene inviato il contratto in copia (oltre che all’UST) in tempo reale il 21 settembre 2013, solo il 6 maggio 2014 si accorge che il contratto non sarebbe valido?
La Ragioneria, per propria inerzia e inefficienza, avrebbe dunque lasciato che un contratto, ipoteticamente illegittimo, avesse esplicato i suoi effetti per otto mesi e
ne pretenderebbe l’invalidità a conclusione del lavoro.
Caro collega, il mio consiglio è che tu sospenda cautelativamente il contratto con la docente di lingua cinese in attesa che l’USRS, cui la Corte chiede l’adozione di consequenziali misure di compete nza, convalidi l’atto e ti ingiunga l’emanazione di un provvedimento nuovo ed autonomo di carattere costitutivo che si ricollega all’atto convalidato al fine di mantenerne fermi gli effetti sindal mo mento in cui esso venne emanato.
