Il regime delle incompatibilità lavorative/professionali del personale docente

[1] Il M.I.U.R. non ha ancora disciplinato puntualmente la materia dell’incompatibilità degli insegnanti e, perciò, si fa riferimento, al di là di alcune norme peculiari, alla normativa che riguarda il pubblico impiego in genere.

[2] In particolare, gli articoli 18, 33, 43, 46 comma 9, 52 comma 9, 56 e 57 del C.C.N.L. 4.8.95 e l’articolo 27 del C.C.N.L. 26.5.1999. Sorgono, però, alcuni dubbi in ordine alla legittimazione a regolare aspetti di compatibilità da parte della contrattazione collettiva: infatti, la legge 23 ottobre 1992, n. 421, art. 2, comma 1, punto c) – 7, pone espressamente una riserva di legge in materia di incompatibilità tra l’impiego pubblico ed altre attività ed i casi di divieto di cumulo di impieghi e incarichi pubblici.

[3] L’art. 19, comma 6, C.C.N.L. 26.5.1999, stabilisce che “in riferimento al comma 2 dell’art. 33 del CCNL 4/8/95 le modalità le procedure e i compensi relativi al conferimento degli incarichi sono oggetto di contrattazione integrativa nazionale. Gli stessi incarichi conferiti saranno oggetto di informazione preventiva alle organizzazioni sindacali firmatarie del C.C.N.L. da parte dei livelli di Amministrazione che li conferiscono”.

[4] Consiglio di Stato, Sez. V, 13 gennaio 1999, n. 24. A tal proposito, sempre il Consiglio di Stato, sez. VI, 5 febbraio 1994, n. 102, ha dichiarato che “è legittimo il provvedimento di diniego di autorizzazione all’esercizio di libera attività professionale motivato dal capo d’istituto con riguardo al minor rendimento del docente in conseguenza della condizione di affaticamento del docente stesso nell’espletamento del servizio e dell’esercizio professionale”. Può, infatti, considerarsi ancora vigente quanto indicato nell’art. 11, R.D. 6 maggio 1923, n. 1054 il quale sostiene che “anche delle professioni libere consentite dalle leggi può essere vietato l’esercizio, se il professore vi si dedichi così da essere distratto dallo studio della propria disciplina o in modo sconveniente alla dignità sua e della scuola”.

[5] Che riprende l’art. 58 del D. Lgs. 3.2.1993, n. 29, così come modificato dal D. Lgs. 31.3.1998, n. 80.

[6] Art. 508, comma 15, D. Lgs. 297/94

[7] Il cumulo di impieghi pubblici costituisce una delle ipotesi rientranti nell’ambito delle incompatibilità. In base all’art. 91, D.P.R. 31 maggio 1974, n. 417, “l’ufficio di docente, di direttore didattico, di preside, d’ispettore tecnico e di ogni altra categoria di personale … non è cumulabile con altro rapporto d’impiego pubblico. Il predetto personale che assuma altro impiego pubblico è tenuto a darne immediata notizia all’amministrazione. L’assunzione del nuovo impiego importa la cessazione di diritto dall’impiego precedente, salva la concessione del trattamento di quiescenza eventualmente spettante ai sensi delle disposizioni in vigore”. A differenza della verificata incompatibilità con un rapporto di lavoro privato, che esige la previa diffida a cessare dall’attività incompatibile, il provvedimento dichiarativo di cessazione dall’impiego precedente, nel caso di cumulo di impieghi pubblici, è un atto dovuto con effetto dal momento stesso in cui è instaurato il nuovo rapporto (Consiglio di Stato, sez. V, 11 maggio 1989, n. 287: “Nell’ambito del rapporto di pubblico impiego costituisce principio generale – di cui sono specificazione l’art. 65, comma 1, D.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3 per gli impiegati civili dello Stato e l’art. 91 comma 1 D.P.R. 31 maggio 1974 n. 417 per il personale docente, direttivo e ispettivo delle scuole statali – il divieto di cumulo nella stessa persona di più impieghi pubblici, salvo le eccezioni previste dalla legge. Ove, pertanto, un impiegato di un’amministrazione statale svolga altresì attività di insegnamento in un pubblico istituto e non abbia dichiarato di optare per uno dei due impieghi conferitigli, legittimamente viene disposta la decadenza dall’impiego pubblico di docente conseguito per ultimo (nella specie un dipendente di un’amministrazione statale che prestava altresì servizio come docente in un liceo linguistico legalmente riconosciuto, a seguito di licenziamento operato dall’istituto privato aveva ottenuto dal giudice del lavoro la reintegrazione in servizio; successivamente alla trasformazione della scuola in istituto pubblico, per effetto della cessione a favore di un consorzio di comuni, l’amministrazione consortile aveva provveduto ad emanare il provvedimento risolutivo del rapporto sulla base della normativa statale applicabile in virtù del rinvio operato da una disposizione del regolamento della scuola stessa)”.

[8] Ai sensi dell’art. 2082 c.c. “è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi”.

[9] “L’esercizio dell’attività artigianale, con i connotati della professionalità e continuità, è incompatibile con un pubblico impiego, ai sensi dell’art. 60 del T.U. 10 gennaio 1957, n. 3”. T.A.R. Puglia, sez. Lecce, 26 agosto 1991, n. 530.

[10] L’art. 2, comma 3 del D.P.G.P. 30.11.1998, N. 39-111/Leg., modificato con D.P.G.P. 17.1.2002, n. 2-92/Leg. (Regolamento concernente le autorizzazioni allo svolgimento di attività e incarichi compatibili con il rapporto di pubblico impiego presso la P.A.T. e Anagrafe degli incarichi dei dipendenti provinciali e degli enti funzionali) prevede espressamente quattro ipotesi in cui è consentita l’assunzione di cariche in società o enti costituiti ai fini di lucro, ossia 1. assunzione di cariche in società o enti partecipati dalla Provincia o da un ente pubblico, nonché in società controllate o partecipate dai medesimi, su loro designazione;

2. partecipazione ad organi collegiali dei fondi di pensione di cui al Decreto legislativo 21 aprile 1993, n. 124 e successive modificazioni, cui aderiscano il dipendente e la P.A.T. (per gli insegnanti c’è il Laborfonds);

3. fattispecie previste dagli articoli 2458 e 2459 del codice civile (rispettivamente “Società con partecipazione dello Stato o di enti pubblici” e “Amministratori e sindaci nominati dallo Stato o da enti pubblici”);

4. assunzione di cariche in enti e società non partecipati, ma a cui la Provincia contribuisca, su designazione della Giunta Provinciale.

Si ritiene che tali tipologie siano sicuramente estensibili anche al personale insegnante della Provincia Autonoma di Trento.

[11] Repertorio scolastico 2002 “Dizionario normativo annuale della scuola” – Tecnodid S.r.l.

[12] “L’iscrizione nell’organico di un’autoscuola presuppone la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato; pertanto l’insegnante iscritto nell’organico di una scuola guida incorre nell’incompatibilità di cui all’art. 92, comma 1, DPR 31 maggio 1974, n. 417”. “E’ incompatibile con la posizione di professore di ruolo della scuola media l’assunzione dell’obbligo di insegnamento, in base a rapporto continuativo e subordinato, presso una autoscuola, in qualità di istruttore di guida, ai sensi dell’art. 92 comma 1 DPR 31 maggio 1974, n. 417”. Il T.A.R. Lazio, sez. Latina, 26 febbraio 1985, n. 66 ha, invece, sostenuto che “l’attività di insegnamento teorico-pratico in una autoscuola, con orario settimanale limitato, può considerarsi prestazione di lavoro autonomo, non incompatibile con l’impiego di insegnante di scuola media, e può quindi essere autorizzata ai sensi dell’art. 92 comma 6 DPR 31 maggio 1974, n. 417”.

[13] “E’ legittimo il provvedimento di decadenza dal ruolo di docente delle scuole medie adottato dal provveditore degli studi per incompatibilità con il contemporaneo svolgimento dell’attività di gestione provvisoria di una farmacia priva di titolare”. “La decadenza dell’insegnante della scuola secondaria dall’impiego è legittimamente disposta per incompatibilità, ai sensi dell’art. 92, DPR 31 maggio 1974, n. 417, nel caso in cui l’insegnante assuma l’attività di gestione provvisoria di una farmacia priva di titolare ed ancorché l’insegnante stesso non sia il titolare dell’azienda farmaceutica”. “Con la posizione di insegnante non di ruolo nella scuola media statale è incompatibile, ai sensi dell’art. 92, DPR 31 maggio 1974, n. 417, l’esercizio di attività di farmacista, senza che rilevi la circostanza che si tratti di farmacia rurale”. A tal proposito è interessante l’informativa professionale n. 59 del 26/10/2000

[14] “E’ legittimo il provvedimento col quale l’amministrazione procede alla revoca dell’incarico di insegnamento al docente che esplichi, in violazione dell’art. 60 DPR 10 gennaio 1957 n. 3, attività di agente assicurativo “a gestione libera”, qualifica che è riconducibile nella figura di ausiliario del commercio ex art. 2195, n. 5 c.c.”. “L’attività di agente di assicurazione, ancorché disciplinata mediante l’istituzione del relativo albo nazionale, non è compatibile con quella di insegnante, in quanto, indipendentemente da ogni qualificazione giuridica, la medesima è considerata tale dalla Legge 7 febbraio 1979, n. 49, istitutiva dell’albo nazionale degli agenti di assicurazione”.

[15] “Ai sensi del DPR 31 maggio 1974 n. 417, art. 92, comma 6, deve ritenersi consentito, previa autorizzazione del capo dell’istituto, al personale docente l’esercizio di libere professioni, compatibilmente con l’esplicazione dell’attività d’insegnamento, ma non anche l’esercizio di prestazioni atipiche di carattere intellettuale connesse a rapporto di mandato (nella specie in esecuzione di contratto di mandato retribuito a rivolgere compiti di agenzia della SIAE)”. “L’attività di agente mandatario della SIAE non è riconducibile all’attività professionale, della quale l’art. 92 del DPR 31 maggio 1974, n. 417 consente l’esercizio al personale docente; pertanto legittimamente è dichiarato decaduto dall’impiego un insegnante, che malgrado diffida, abbia continuato a svolgere detta attività”.

[16] “La titolarità e la gestione di un laboratorio di analisi cliniche aperto al pubblico esorbita dall’attività professionale di biologo e rientra nell’attività imprenditoriale e come tale è incompatibile con la posizione d’insegnante di ruolo in una scuola secondaria”. “La gestione e l’esercizio di un laboratorio di analisi costituisce attività commerciale, incompatibile, in quanto tale, con la funzione di docente statale, ai sensi dell’art. 92 del DPR 31 maggio 1974, n. 417”.

[17] “Rientra tra le ipotesi di incompatibilità con il pubblico impiego previste dall’art. 60 T.U. 10 gennaio 1957, n. 3 la titolarità di un’impresa artigiana”. “E’ incompatibile con la posizione di pubblico impiegato, ai sensi dell’art. 60 DPR 10 gennaio 1957, n. 3, l’esercizio di attività artigianale, implicante struttura imprenditoriale, ai sensi della l. 8 agosto 1985, n. 443, art. 3, con carattere di continuità e professionalità e fini di lucro. E’ pertanto legittima la dichiarazione di decadenza dall’impiego”.

[18] “Ai sensi del D.P.R. 31 maggio 1974 n. 417, art. 92, è incompatibile con la posizione di insegnante di ruolo negli istituti professionali di Stato l’esercizio dell’attività di odontotecnico, in quanto carente della connotazione di libera professione prevista, per la deroga al principio della esclusività del pubblico impiego, dalla norma sopra indicata”.

[19] “Lo status di medico convenzionato delle U.S.L. è incompatibile con quello di insegnante secondario; pertanto, in tal caso, il dipendente deve essere invitato ad optare per un dei due rapporti”.

[20] “In forza di quanto disposto dall’art. 92 DPR 31 maggio 1974, n. 417, il quale vieta espressamente al personale docente statale la possibilità di svolgere attività imprenditoriali di natura commerciale, è inibito a tale personale l’assunzione della titolarità di un’agenzia di viaggio; pertanto, legittimamente viene pronunciata, all’esito del relativo procedimento, la decadenza del docente che versi in detta situazione di incompatibilità”.

[21] Ai sensi dell’art. 1, comma 58, della legge n. 23.12.1996, n. 662, “il dipendente è tenuto, inoltre, a comunicare, entro quindici giorni all’amministrazione nella quale presta servizio, l’eventuale successivo inizio o la variazione dell’attività lavorativa”.

[22] Circolare n. 6/97, che così continua: “situazioni del genere – riguardanti, per esempio, articoli su quotidiani o riviste- sono senz’altro superabili rilasciando la relativa autorizzazione non necessariamente per singoli atti, ma sulla base di una richiesta di breve – medio periodo, sia pure previsionale. Il dipendente è, comunque, sempre tenuto a fornire indicazioni non generiche sulle condizioni di svolgimento delle attività ulteriori…”.

[23] Salvo eventuali intese tra le pubbliche amministrazioni. A tal proposito si veda il D. Lgs. 165/2001, art. 53, comma 10.

[24] Sezione II, 2 aprile 1998, n. 129

[25] Sez. I, Palermo, 1 ottobre 1993, n. 930

[26] Il T.A.R. Veneto, sez. I, 3 luglio 1993, n. 705, ha precisato che “l’accertamento della concreta situazione di incompatibilità di un docente, con riferimento alla scuola o alla sede, è rimesso ala discrezionalità dell’amministrazione, che è sindacabile solo sotto il profilo dell’incoerenza e dell’inadeguatezza della motivazione”.

[27] A titolo indicativo l’attività non può avere, di norma, durata superiore ad un anno o, comunque, comportare un impegno eccessivamente gravoso e prolungato nel tempo tale da far venir meno il requisito dell’occasionalità. Dal sito Internet http://www.unibo.it/avl/vita/personal/gestione/circolare_nulla_osta_incarichi.htm, circolare n. 4580 del 25 settembre 2001, Università di Bologna. E’ ammessa, pertanto, anche la collaborazione coordinata e continuativa sempre che siano esplicitamente definite, in via preventiva, ossia all’atto della stipulazione di tale contratto, durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione. Il medesimo orientamento è stato adottato anche dalla P.A.T. che ammette tali collaborazioni, sempre nel rispetto dei limiti generali sull’incompatibilità e purché la collaborazione coordinata e continuativa abbia carattere di “occasionalità”.

[28] Si ha il conflitto di interessi quando concretamente si realizza l’inconciliabilità fra l’attività svolta ordinariamente presso l’amministrazione di appartenenza e quella ulteriore, determinando, ad esempio, situazioni di concorrenza.

[29] “L’art. 92 del DPR 31 maggio 1974, n. 417 … non vieta [al personale direttivo delle scuole secondarie ed artistiche] di svolgere attività artistiche, quali, la pittura, la scultura e la musica, che costituiscono espressione della personalità artistica dei docenti”.

[30] “L’attività di fotografo e grafico pubblicitario, ove sia esercitata in regime di autonomia, dà luogo allo svolgimento di un’attività tipicamente professionale, a meno che non ricorrano nell’organizzazione posta in essere dal professionista i caratteri distintivi di un’impresa commerciale, ai sensi degli artt. 2082 ss c.c.; pertanto, è illegittimo il provvedimento di decadenza dall’incarico adottato nei confronti di un insegnante sul presupposto che l’attività di fotografo e grafico pubblicitario dal medesimo esercitata integri un’attività di carattere commerciale, soggetta alle norme sulle incompatibilità di cui all’art. 92 DPR 31 maggio 1974, n. 417

[31] “A norma dell’art. 92, comma 6 DPR 31 maggio 1974, n. 417, costituisce attività professionale e non imprenditoriale, il cui esercizio può essere consentito al personale docente della scuola previa autorizzazione del direttore didattico o del preside, la professione di investigatore privato, in considerazione del prevalente contenuto intellettuale della prestazione”.

[32] “… fra le attività professionali il cui esercizio è consentito, previa autorizzazione del capo di istituto, ai docenti della scuola secondaria deve ritenersi compresa quella di amministratore di privati condomini, ancorché non costituisca propriamente professione liberale. Il diniego dell’autorizzazione allo svolgimento di siffatta attività non può essere basato unicamente sul motivo della astratta incompatibilità, secondo rigida interpretazione della norma suddetta, ed è illegittimo ove non adeguatamente motivato con riferimento a concreta situazione di non conciliabilità con l’impegno scolastico del docente, o con riferimento al carattere imprenditoriale che l’attività stessa assuma in ragione del volume ed intensità dell’organizzazione”. Il T.A.R. Lazio, sez. II, 16 dicembre 1987, n. 1897, aveva già chiarito il carattere non professionale che deve avere tale attività. Infatti, “l’amministrazione condominiale di circa settecento unità abitative da parte di un pubblico dipendente, comportando l’espletamento di una serie lunga e complessa di adempimenti, di svolgimento di pratiche, di un obbligo di relazioni socio-condominiali strettamente pertinenti al buon funzionamento dell’intera gestione degli immobili, non può essere ridotta, proprio perché costituisce un’applicazione professionale stabile e continuativa per l’assolvimento dell’incarico, ad una marginale e saltuaria occupazione di ore extra-ufficio, che secondo un indirizzo giurisprudenziale esula dalle prescrizioni che impongono la decadenza dell’impiego del pubblico dipendente”. Nonostante ciò, il fatto che l’attività di amministratore di condominio sia compatibile solo se l’impegno riguardi la cura dei propri interessi (circolare Funzione Pubblica n. 6/97, punto 5), sembra, a parere della scrivente, alquanto riduttivo – e poco chiaro -, suggerendo che vadano valutati la professionalità o meno dell’attività e l’impegno che la stessa effettivamente comporta, a seconda dei casi concreti.

[33] Professione ammessa solo per il personale docente e non anche per il personale direttivo: “l’art. 2, l. 16 febbraio 1913 n. 89, in forza del quale la professione di notaio deve ritenersi compatibile con gli impieghi di insegnamento pubblico, è applicabile, previa autorizzazione del preside o del direttore didattico, al solo personale docente, dovendosi ritenere abrogato detto articolo per il personale direttivo della scuola dall’art. 92, comma penult. D.P.R. 31 maggio 1974 n. 417”.

[34] “Il servizio di guardia medica costituisce attività professionale, compatibile con la funzione di docente secondario ai sensi dell’art. 92 del DPR 31 maggio 1974, n. 417 e quindi è soggetto solo ad autorizzazione del capo d’istituto”.

[35] Circolare Funzione Pubblica n. 3/97.

[36] Il Dipartimento della Funzione Pubblica, ad un quesito posto dall’Associazione Italiana Editori, ha risposto che se la pubblicazione di propri scritti da parte di un pubblico dipendente avviene a titolo gratuito non è necessaria alcuna autorizzazione, mentre nel caso di pubblicazione con compenso sarebbe necessario chiedere l’autorizzazione preventiva all’amministrazione per accertare se si tratta di attività saltuaria ed occasionale e non collidente con l’attività istituzionale. Nota prot. n. 6352 del 9 ottobre 1997.

[37] Circolare Funzione Pubblica n. 6/97. Da tale ipotesi si discostano gli incarichi professionali in qualità di docente in corsi di formazione organizzati da soggetti pubblici o privati, che continuano a dover essere autorizzati.

[38] Il collegio nazionale dei ragionieri, con circolare n. 30 del 16 giugno 1998, ha precisato che le attività compensate con il solo rimborso spese documentate non vanno autorizzate, mentre l’autorizzazione è sempre necessaria nei casi di rimborso spese forfetario.

[39] “Se durante l’aspettativa per motivi di famiglia risulti che il maestro occupi un qualsiasi altro ufficio retribuito o se durante l’aspettativa per motivi di salute risulti che occupi altro posto di insegnante pubblico o privato, l’autorità che concesse l’aspettativa lo invita a riprendere servizio, e in caso di inadempienza, può dichiararlo dimissionario, a norma dell’art. 46, comma terzo, del R.D. 30 dicembre 1923, n. 2969”. R.D. 26 aprile 1928, n. 1297, art. 327, ancora vigente. Inoltre, la Pretura di Montepulciano, 10 novembre 1998, ha ritenuto che “….un dipendente collocato in aspettativa per motivi di ricerca e studio non può dedicarsi, durante tale periodo, allo svolgimento di attività lavorativa diversa dato che l’aspettativa sospende solo l’obbligo di effettuare la prestazione lavorativa senza che siano comunque modificati i diritti e gli obblighi gravanti su ciascuna delle due parti del rapporto lavorativo”.

[40] Art. 53 D. Lgs. 30.3.2001, n. 165 e L. 23.12.1996, n. 662

[41] Circolare Funzione Pubblica n. 3/97, punto n. 6.

[42] O.M. 446/97, art. 4.

[43] Ad esclusione di quelle elencate nel paragrafo 2.4.

[44] Il Consiglio di Stato, sez. VI, 30 aprile 1994, ha confermato che “ai sensi dell’art. 7 Legge 19 marzo 1955, n. 160, ai docenti non di ruolo devono ritenersi applicabili le norme sulle incompatibilità previste per i docenti di ruolo dal DPR 31 maggio 1974, n. 417, art. 92”.

[45] E, precisamente, l’art. 46 del C.C.N.L. 4.8.95, O.M. 446/97, O.M. 55/98, D. Lgs. 25 febbraio 2000, n. 61, modificato dal D. Lgs. 26 febbraio 2001, n. 100.

[46] In deroga ai divieti introdotti dalle norme sull’incompatibilità, per il personale insegnante è necessario tenere presente che l’art. 4 del D.M. 25 maggio 2000, n. 201 (Regolamento recante norme sulle modalità di conferimento delle supplenze al personale docente ed educativo ai sensi dell’art. 4 della legge 3 maggio 1999, n. 124) stabilisce che il supplente con orario non intero “conserva titolo … a conseguire il completamento d’orario fino al raggiungimento dell’orario obbligatorio di insegnamento previsto per il corrispondente personale di ruolo. Nel predetto limite orario il completamento è conseguibile con più rapporti di lavoro a tempo determinato …” rispettando i criteri indicati nell’ordinanza. La stessa prosegue, poi, chiarendo che “il completamento d’orario può realizzarsi, … , anche in scuole non statali, con oneri a carico delle scuole medesime. Nello stesso anno scolastico possono essere prestati i servizi d’insegnante nei diversi gradi di scuola, di istitutore, ovvero in qualità di personale amministrativo tecnico e ausiliario, anche in scuole non statali, purché non svolti in contemporaneità”. Si parla di deroga ai divieti relativi all’incompatibilità in quanto si deve notare che il rapporto di lavoro intercorrente con l’organizzazione scolastica privata assume, di regola, caratteri di continuità, subordinazione e professionalità tali da escludere il concetto di libero insegnamento (v. Consiglio di Stato, sez. VI, 17 febbraio 1989, n. 609) e, quindi, incompatibile con la funzione docente

[47] Almeno fino alla data attuale.

[48] In tal caso non è necessaria la richiesta di autorizzazione (anche se, dovendo l’insegnante comunicare il nome degli alunni e la loro provenienza, configura un obbligo di informazione preventiva che si concreta in una vera e propria richiesta di autorizzazione, la quale si intende tacitamente rilasciata, in caso di silenzio dell’amministrazione. Da T.A.R. Sicilia, sez. I, Catania, 6 ottobre 1989, n. 1225). E’ stato, infatti, chiarito che “ai sensi dell’art. 89 D.P.R. 31 maggio 1974, n. 417, il docente che intenda impartire lezioni private non ha l’obbligo di chiedere una preventiva autorizzazione, ma è tenuto ad informare il capo dell’istituto del suo intendimento, in modo da consentirgli di vietare, nel caso concreto, tale attività, con riguardo alla duplice esigenza del buon funzionamento della scuola e dell’imparzialità in sede di esame”. Cons. gius. Amm. Sicilia, 18 ottobre 1993, n. 393

[49] “E’ legittimo il provvedimento con il quale il preside di un istituto di istruzione tecnica vieta in via preventiva ad un insegnante l’assunzione di lezioni private, in quanto, per il numero degli allievi e l’entità delle ore, sono ritenute di pregiudizio per le prevalenti esigenze di buon funzionamento dell’insegnamento”. T.A.R. Toscana, 22 giugno 1979, n. 591.

[50] “E’ legittimo il provvedimento di annullamento delle prove di un esame di idoneità sostenute presso un istituto avente riconoscimento legale se il candidato abbia ricevuto lezioni private nei locali della scuola da parte di docenti della scuola stessa”. T.A.R. Lazio, sez. III, 31 maggio 1985, n. 791. Inoltre, “l’insegnante, che abbia dichiarato in sede di esami di avere impartito lezioni private ad un candidato, ma abbia omesso di informarne previamente il capo d’istituto, incorre nella violazione dell’art. 89, comma 2, DPR 31 maggio 1974, n. 417; pertanto legittimamente all’insegnante è irrogata, per tale violazione, la sanzione disciplinare dell’avvertimento scritto”. Cons. giust. Amm. Sicilia, sez. giurisd., 18 ottobre 1993, n. 393.

[51] La differenza tra collaborazioni e lavoro dipendente non risiede tanto nella rigidità d’orario, come spesso si pensa, ma piuttosto nella mancanza di autonomia del collaboratore, nel potere direzionale e nel potere disciplinare esercitati dal committente.

[52] Dott. Michele Larotonda, sito Internet www.ilconsulentetelematico.com.

[53] Ad esempio, la progettazione e la realizzazione di un sito web è un’attività limitata nel tempo e si esaurisce con il raggiungimento dell’obiettivo, proprio in relazione alla sua natura.

[54] La C.M. n. 86/1987 ha chiarito la compatibilità delle attività di collaborazione allo svolgimento di mandato parlamentare con la funzione docente purché la collaborazione non dia luogo ad un rapporto contrattuale di lavoro subordinato o non assuma caratteri di prestazione continuativa e coordinata

[55] Articoli 2222 e successivi.

[56] Ad esempio, un webmaster ed un musicista che suona ad una serata. Dal sito Internet www.cgil.it

[57] La principale normativa sulle co.co.co. è costituita, oltre alla recente intesa del 30.8.2002 stipulata tra il MIUR e le organizzazioni sindacali, da:

Art. 2, Legge 14 luglio 1959, n. 741

Art. 409, numero 3, codice di procedura civile

Art. 2113, comma 1, codice civile

Art. 49, comma 2, lett. a), D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 (“Testo unico delle imposte sui redditi”)

Art. 2, comma 26, Legge 8 agosto 1995, n. 335 (“Riforma del sistema pensionistico obbligatorio e complementare”)

Art. 59, comma 16 della Legge 27 dicembre 1997, n. 449 (“Misure per la stabilizzazione della finanza pubblica”)

Art. 5, D. Lgs. 23 febbraio 2000, n. 38 (“Disposizioni in materia di assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali, a norma dell’articolo 55, comma 1, della legge 17 maggio 1999, n. 144”)

Art. 34, Legge 21 novembre 2000 n. 342 (“Nuove misure in materia fiscale“)

D.P.R. 18 aprile 1994, n. 338 (“Regolamento recante semplificazione del procedimento di conferimento di incarichi individuali ad esperti da parte dei Ministri”)

[58] Alcuni limiti previsti da normative speciali sono ravvisabili nell’art. 110 comma 6 del t.u. sugli EE.LL., che prevede che possano essere affidati incarichi ad esperti esterni alla P.A., in base alle procedure previste dal regolamento del singolo ente, purché il conferimento dell’incarico avvenga “per obiettivi determinati e con convenzioni a termine “, e in relazione a contributi “ad alto contenuto di professionalità“. Analogamente, l’art. 14, comma 2, D.Lgs.29/93 e s.m.i. stabilisce che i ministri possono affidare incarichi di collaborazione coordinata e continuativa a “esperti e consulenti per particolari professionalità e specializzazioni “. Limiti specifici al conferimento di incarichi di progettazione sono posti dal D.P.R. 554 del 1999. Indirizzo Internet www.funzionepubblica.it/lavoroflessibile

[59] Quali i rapporti di agenzia e di rappresentanza commerciale.

[60] La coordinazione è l’elemento distintivo rispetto al lavoro subordinato. In quest’ultimo, infatti, la prestazione lavorativa è svolta sotto le direttive ed il controllo del datore di lavoro; nella parasubordinazione, invece, il lavoratore ha autonomia quanto alle modalità di esecuzione della prestazione, con il limite rappresentato dalla necessità di coordinazione con il processo produttivo del committente: il risultato dell’attività del collaboratore, infatti, deve essere utile, cioè strumentale alla realizzazione del programma produttivo. La coordinazione consiste, allora, nel collegamento funzionale tra l’attività del collaboratore e quella del committente, stabilito nel programma negoziale.

E’ più problematico individuare il requisito della continuità in quei rapporti ove al collaboratore, più che lo svolgimento di un’opera, si chiede il raggiungimento di un risultato. La giurisprudenza, più volte intervenuta in materia, ravvisa la continuità nella reiterazione della stessa prestazione o nel susseguirsi di prestazioni diverse, frutto di accordi tra le parti e disciplinate da uno specifico contratto individuale. Ha, inoltre, rilevato il carattere della continuità anche nel caso di esecuzione di un’unica opera, quando però il rapporto sia di durata apprezzabile”.

Infine, “il requisito della prestazione prevalentemente personale serve a differenziare il contratto di collaborazione da quello di appalto, richiedendosi che la prestazione non si limiti all’organizzazione degli uomini e dei mezzi necessari per l’esecuzione dell’opera. Si deve, pertanto, parlare di rapporto di collaborazione anche quando la prestazione sia resa grazie ad una organizzazione di uomini e mezzi, ma l’apporto personale del collaboratore risulti comunque decisivo. Tratto dal sito Internet: www.funzionepubblica.it/lavoroflessibile.

[61] Il committente è colui che commissiona l’opera al lavoratore autonomo obbligandosi al pagamento del corrispettivo pattuito.

[62] Il prestatore di lavoro subordinato è definito dall’art. 2094 c.c. “chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore”. La ricorrenza del rapporto di lavoro subordinato, come riportato nella circolare INPS n. 218/1996, può ritenersi esclusa qualora:

il compenso sia determinato in base alla professionalità ed alle singole prestazioni;

non sia imposto un orario prestabilito e non siano previsti vincoli e sanzioni disciplinari;

sia riconosciuta la libertà del docente nelle modalità di trattazione degli argomenti;

ci sia la volontà delle parti per l’esclusione della subordinazione.

La Cassazione civile, sez. lavoro, 14 febbraio 1985, n. 1287, ha ritenuto che “nella configurazione di un rapporto di lavoro subordinato non è necessario, per ravvisare la continuità della prestazione, che l’opera sia prestata senza interruzione e con un orario prestabilito, bastando la persistenza nel tempo dell’obbligo di mantenere a disposizione del datore di lavoro la propria attività lavorativa; né è necessario che la prestazione sia esclusiva, ben potendo coesistere, per la sua natura e durata, con altre attività lavorative prestate in favore di altri datori di lavoro”.

Il lavoratore autonomo è, invece, colui che si obbliga a compiere verso un corrispettivo, un’opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente.

[63] La P.A.T. autorizza “ai dipendenti lo svolgimento di co.co.co. a favore di enti pubblici e di privati purché abbiano carattere di “occasionalità”. Art. 2, comma 2 del D.P.G.P. 30.11.1998, N. 39-111/Leg., modificato con D.P.G.P. 17.1.2002, n. 2-92/Leg. (Regolamento concernente le autorizzazioni allo svolgimento di attività e incarichi compatibili con il rapporto di pubblico impiego presso la P.A.T. e Anagrafe degli incarichi dei dipendenti provinciali e degli enti funzionali). Vedi anche la nota n. 25.

[64] Per quanto riguarda le collaborazioni coordinate e continuative instaurate all’interno dell’amministrazione scolastica, con il capo d’istituto in qualità di committente, in data 30 settembre 2002 è stata raggiunta l’intesa, avente effetto dal 1° gennaio 2003, relativa alla regolamentazione dei “diritti, delle condizioni di lavoro e dei doveri per i lavoratori impegnati nella scuola con contratti di collaborazione coordinata e continuativa”. Anche se essa ha per oggetto, in prevalenza, lo svolgimento di mansioni che sono riconducibili ai profili professionali di assistente amministrativo e tecnico, è interessante porre in evidenza i punti fondamentali della stessa:

l’attività è prestata dal collaboratore senza vincolo di subordinazione (art. 1);

il collaboratore gode di autonomia nella scelta delle modalità di adempimento della prestazione (art. 1);

il collaboratore, nel rispetto delle finalità, delle esigenze di funzionamento e degli obiettivi dell’istituzione scolastica definisce tempi, orari e modalità d’esecuzione… (art. 5);

la durata del contratto di collaborazione è stabilita in dodici mesi, fino ad un massimo di ventiquattro mesi, eventualmente rinnovabili ed è correlata ai progetti definiti dalle scuole ed alle modalità di adempimento concordate tra le parti all’atto del rinnovo.

[65] A tal proposito, si veda l’art. 34 della Legge n. 342/2000.

[66] Presupposti individuati dalla giurisprudenza, in particolare quella contabile.

[67] “E’ legittimo il provvedimento che dichiara la decadenza da una supplenza d’insegnamento in una scuola secondaria di un insegnante che svolga contemporaneamente un incarico di lettore di lingua straniera presso un’università degli studi”. T.A.R Lazio, sez. III, 29.12.1995. Tale legittimità è giustificata dal fatto che “tra il lettore di lingua straniera e l’università sussiste un rapporto di lavoro subordinato”. Pretura di Pescara, 18 marzo 1988.

[68] A titolo di esempio, il Contratto Collettivo Decentrato dei collaboratori ed esperti linguistici e lettori di madre lingua dell’Università di Firenze sottoscritto il 20.9.2001, riporta specificamente all’art. 13 una clausola di esclusività, ossia “il rapporto di lavoro a tempo indeterminato a tempo pieno ha carattere di esclusività per tutta la sua durata e vi si applica la disciplina delle incompatibilità prevista dall’art. 11 del D.P.R. 11.7.80, n. 382 e successive modificazioni (Legge 80/98, art. 26). Nei rapporti di lavoro a tempo determinato, o parziale, è ammesso l’esercizio dell’attività lavorativa esterna, anche a carattere continuativo, che non arrechi pregiudizio alle esigenze di servizio e non sia incompatibile con le attività di istituto”. Presso l’Università degli Studi di Trento il rapporto di lavoro dei collaboratori ed esperti linguistici, assunti a tempo indeterminato e determinato, è, ancora, regolato in base alla normativa nazionale, ossia l’art. 51 del C.C.N.L. del comparto Università, sottoscritto il 21.5.1996.

[69] Presso l’Università degli Studi di Trento, vi sono due principali tipologie di ex lettori: quelli che sono stati assunti a tempo sia indeterminato sia determinato, in base ad un rapporto di lavoro subordinato, e quelli che, invece, stipulano contratti di collaborazione, occasionale o coordinata continuativa. Al C.I.A.L. lavorano, inoltre, gli “esercitatori linguistici” – distinti dalla figura dei C.E.L – che stipulano dei contratti di collaborazione, senza alcun tipo di subordinazione. E’ interessante specificare che la prima tipologia di lettori non è equiparata ai professori universitari, ma costituisce una figura a se stante. A tal proposito, anche a livello nazionale, è notevole il malcontento in merito, in quanto si chiede una valorizzazione della figura del lettore/C.E.L., soprattutto, attraverso un contratto che li inquadri nel profilo professionale dei docenti, che corrisponde alle reali attività e mansioni svolte.

[70] Sez.VI, 20 gennaio 1981 n. 9

[71] A tal proposito il T.A.R. Puglia, sez. Lecce, 7 luglio 1979, n. 179 ha affermato che “il divieto di cumulo dell’ufficio di docente con altro impiego, stabilito in via generale dall’art. 91 del D.P.R. 31 maggio 1974, n. 417, non si estende agli incarichi universitari, che sono disciplinati da norme speciali”.

[72] Precedentemente previsto nell’art. 92, comma 6 del D.P.R. 417 del 31 maggio 1974.

[73] Non al personale direttivo. Infatti, anche il Consiglio di Stato, VI, 21 maggio 1984, n. 297, ha ribadito che “l’art. 92 D.P.R. 31 maggio 1974, n. 417, che detta la disciplina delle incompatibilità per tutto il personale di cui allo stesso decreto, consente soltanto al personale docente, previa autorizzazione, l’esercizio di libere attività professionali che non siano di pregiudizio all’assolvimento dei compiti inerenti alla funzione docente e non incompatibili con l’orario di insegnamento e di servizio, escludendo da tale possibilità di autorizzazione il personale direttivo della scuola”. Tale orientamento era stato manifestato anche precedentemente dallo stesso Consiglio di Stato, sez. II, 14 gennaio 1981, n. 1485, rilevando che “l’art. 92 del DPR 31 maggio 1974, n. 417 preclude al personale direttivo delle scuole secondarie ed artistiche di esercitare qualsiasi professione libera, che comporti l’iscrizione in albi professionali…”. Anche il T.A.R. Lombardia, sezione Brescia, in data 7 ottobre 1996, n. 963, sostiene che “ai sensi dell’art. 58 primo comma D. Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29., il personale docente della scuola statale può esercitare la libera professione previa autorizzazione del Preside o del Direttore didattico e a condizione che la stessa non risulti pregiudizievole per l’assolvimento delle attività inerenti alla funzione docente e che sia compatibile con l’orario d’insegnamento e di servizio”.

[74] Avvocato, agronomo, ingegnere, architetto, …

[75] A titolo di esempio, il Consiglio di Stato, Sez. I, 15 giugno 1999, n. 829 ha stabilito che “non sussiste incompatibilità fra la libera professione di avvocato e l’incarico di docente stabilizzato presso l’Istituto superiore di educazione fisica – Isef; è pertanto illegittima la pretesa dell’Isef di detrarre dall’ammontare del trattamento retributivo per l’incarico di docenza i compensi percepiti dallo stesso docente a titolo di onorari per l’esercizio della professione di avvocato”.

[76] Art. 508, c. 15, D. Lgs. 297/94. La circolare n. 3/97 ha chiarito che i dipendenti pubblici a tempo parziale, con orario non superiore alla metà di quello ordinario, possono iscriversi agli albi professionali, secondo quanto disposto dalla legge 662/1996, all’art. 1, comma 56.

[77] Sezione Palermo, 19 ottobre 1983, n. 874.

[78] Sez. I, 26 giugno 1995, n. 363.

[79] Sezione VI, 9 agosto 1991, n. 510, ove si afferma l’incompatibilità dell’attività di mandatario della SIAE con la professione docente, poiché costituente “esercizio di prestazioni atipiche di carattere intellettuale connesse a rapporto di mandato”, non rientrante nel concetto di libera professione così come intesa dallo stesso Consiglio di Stato.

[80] Sentenza n. 284 del 23 dicembre 1986.

[81] Circolare della Funzione Pubblica n. 6/97, punto 3 (“Esercizio di attività professionali”), che ha chiarito la portata del comma 56-bis della Legge 662/96, aggiunto dalla L. 140/97, art. 6.

[82] Ossia è necessaria l’autorizzazione dell’amministrazione di appartenenza del soggetto cui si conferisce l’incarico. Il T.A.R Campania, sez. I, Napoli 28 ottobre 1997, n. 2676, ha chiarito che “il divieto, sancito dall’art. 1, comma 56 bis, L. 23.12.1996, per le pubbliche amministrazioni, di conferire incarichi professionali ai dipendenti pubblici iscritti ad albi professionali e che, in rapporto di lavoro a tempo parziale presso l’amministrazione di appartenenza, svolgono poi, fuori dell’orario di servizio, attività professionale, non si estende ai docenti autorizzati, in conformità all’art. 508 D. Lgs. 16 aprile 1994, n. 297, a svolgere, fuori dell’orario di insegnamento e di servizio, attività professionale di ingegnere”. Vedi anche la nota n. 74.

[83] La Circolare della Funzione Pubblica n. 6/97 fa riferimento a tutti gli impiegati pubblici, per i quali è ammesso l’esercizio della libera professione solo alla presenza di un rapporto di lavoro a tempo parziale. La libera professione, come già visto, è, invece, ammessa anche per il personale docente a tempo pieno. Infatti, la medesima circolare nella parte finale del punto 3 afferma che “resta ferma … anche la possibilità per il personale a tempo pieno di iscriversi in albi o elenchi quando questa è consentita dagli ordini rispettivi pur se con il divieto – sancito dall’art. 1, comma 60, della legge 662/96 – di esercitare qualsiasi attività di lavoro subordinato o autonomo tranne che la legge o altra fonte normativa ne prevedano l’autorizzazione da parte dell’amministrazione di appartenenza e che l’autorizzazione stessa sia stata concessa”. A tal proposito, si veda la C.M. 28.2.1997, n. 128, la quale chiarisce che “per il personale docente, tuttavia, resta salvo l’art. 508, commi 15 e 16, D. L.vo n. 297/94 che consente l’esercizio di libere professioni previa autorizzazione del capo d’istituto…”.

[84] Art. 1, comma 56-bis, L. 23.12.1996, n. 662, che, però, stabilisce genericamente che “ai dipendenti pubblici iscritti ad albi professionali e che esercitino attività professionale non possono essere conferiti incarichi professionali dalle amministrazioni pubbliche”. Una spiegazione e “apertura” di tale divieto è data nel breve testo (riportato a pag. 22; vedi nota n. 77) tratto dal provvedimento dell’Autorità per la Vigilanza Sui Lavori Pubblici di data 8 novembre 1999, intitolato “Regolazione degli incarichi di progettazione e direzione lavori ex art. 17, legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modifiche ed integrazioni”. Tale provvedimento costituisce un atto di chiarimento interpretativo in merito al conferimento di incarichi professionali di progettazione e direzione di lavori per la realizzazione di opere e lavori pubblici, nonché di incarichi per lo svolgimento delle attività di collaudo. E’ utile un’attenta lettura sia del provvedimento di cui sopra sia della legge n. 109/94, nel caso in cui ci si trovi a dover fronteggiare una possibile situazione di incompatibilità in tale ambito. Ad esempio, esistono notevoli differenze tra il regime applicabile agli incarichi di progettazione o di direzione dei lavori e quello riferito alle attività di collaudo di opere. Infatti, queste ultime comportano, in genere, una scelta prioritaria del collaudatore nell’ambito delle strutture e professionalità presenti all’interno della pubblica amministrazione interessata e non danno luogo ad alcuna incompatibilità.

[85] Tale caso è confermato anche dalla Cassazione civile, sez. II, 12 febbraio 1998, n. 1506: “Al dipendente di amministrazione provinciale che, in base a specifico incarico e fuori dell’orario di lavoro, rediga un progetto per l’esecuzione di opera pubblica di competenza della stessa amministrazione non spetta il pagamento di onorario, stante l’illegittimità dell’affidamento in violazione del divieto assoluto all’esercizio di attività professionale imposto dall’art. 241 comma 3 R.D. n. 383 del 1934”.

[86] Ad esempio, nel caso di difesa in giudizio per una controversia che, comunque, interessi l’amministrazione scolastica.

[87] Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della funzione pubblica, 18 luglio 1997, n. 6/1997

[88] Provvedimento dell’Autorità per la Vigilanza Sui Lavori Pubblici di data 8 novembre 1999, intitolato “Regolazione degli incarichi di progettazione e direzione lavori ex art. 17, legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modifiche ed integrazioni”.

[89] Le attività professionali con l’obbligo di iscrizione agli albi sono quelle svolte dai: dottori commercialisti, ragionieri e periti commerciali, ingegneri ed architetti, geometri, avvocati e procuratori, veterinari, consulenti del lavoro, farmacisti, notai, medici ed odontoiatri, giornalisti, biologi, periti industriali, psicologi, infermieri professionali, assistenti sanitari e vigilatrici d’infanzia, agrotecnici e periti agrari (fonte INPS). Attualmente non è ancora stato istituito un albo dei pedagogisti.

[90] Anche se “esula dalle funzioni degli ordini professionali il controllo dei pubblici funzionari che prestino, alle dipendenze di pubbliche amministrazioni, attività di contenuto corrispondente a quello di una libera professione, per cui essi non sono legittimati a dolersi del titolo di studio e degli altri requisiti di capacità professionale che le pubbliche amministrazioni richiedono per l’accesso agli impieghi”. T.A.R. Calabria, sez. Catanzaro, 29 ottobre 1997, n. 627. La stessa cosa vale per il Consiglio di Stato, sez. V, 23 maggio 1997, n. 527.

[91] Cons. Giust. Amm. Sic. Sez. consult., 1 luglio 1993, n. 239, sostiene che “l’autorizzazione all’esercizio della libera professione degli insegnanti, di competenza del capo dell’istituto, non è a tempo indeterminato, ma ha validità annuale in quanto il giudizio di compatibilità tra insegnamento e attività libero professionale deve essere di volta in volta emesso in rapporto al mutare dell’organizzazione scolastica e alle esigenze che caratterizzano ogni anno scolastico”. Il Consiglio di Stato, da parte sua, ha sancito che “è legittimo il provvedimento di autorizzazione all’esercizio di libere attività professionali da parte del docente, con il limite temporale coincidente con l’anno scolastico e con espressa riserva di riesame dell’istanza per ciascun anno successivo”. Sez. VI, 5 febbraio 1994, n. 102. (Anche se di avviso contrario era il T.A.R. Sicilia, sez. II, Palermo, 23 novembre 1990, n. 729).

[92] T.A.R. Sicilia, sez. Catania, 15 marzo 1984, n. 141.

[93] D. Lgs. 297/94, art. 508, comma 16.

[94] Cassazione civile, sez. lav., 16 aprile 1980 n. 2478

[95] Costituisce esercizio del commercio e dell’industria ogni attività imprenditoriale, ivi compresa l’attività di imprenditore agricolo a titolo principale, o ad essa equiparata.

[96] Vedi nota n. 7

[97] “Tra le situazioni di incompatibilità con lo status di docente dettate dall’art. 92 comma 1 e 2, DPR 31 maggio 1974 n. 417, non rientra quella di socio, senza alcuna carica, di società costituite anche a fine di lucro”. T.A.R. Lombardia, sez. Brescia, 26 ottobre 1987, n. 915. Inoltre, “E’ compatibile con la posizione di docente di scuola statale e non contrasta perciò con il divieto di cui all’art. 92 comma 1 DPR 31 maggio 1974, n. 417, la partecipazione al capitale di una società a responsabilità limitata, con acquisizione della sola qualità di socio, che non si configura come esercizio d’attività commerciale, industriale o professionale, vietata dalla norma”. T.A.R. Sicilia, sez. II, Palermo, 29 maggio 1987, n. 435.

[98] “Ai sensi dell’art. 92, comma 1 DPR 31maggio 1974 n. 417 non è incompatibile con la posizione di stato giuridico del personale docente, direttivo e ispettivo della scuola materna, elementare, secondaria e artistica dello Stato, l’assunzione della qualità di socio accomandante di una società in accomandita semplice, allorché alla titolarità della quota sociale non sono connessi compiti di gestione per la realizzazione dell’appello sociale”. Consiglio di Stato sez.VI, 4 giugno 1985, n. 271.

[99] “E’ illegittimo il provvedimento di decadenza dall’impiego nei confronti dell’insegnante, la cui partecipazione alla gestione di una società commerciale non sia dimostrata dalla posizione sociale o da un effettivo rapporto d’impiego alle dipendenze della società stessa”. Consiglio di Stato, Sezione VI, 15.06.1987, n. 415

[100] Sezione I, 26 gennaio 1999, n. 35

[101] Il Consiglio di Stato segue il medesimo orientamento affermando che “l’incompatibilità del lavoro subordinato pubblico con lo svolgimento di un’attività d’impresa o professionale si fonda sull’opportunità di evitare le disfunzioni che deriverebbero alla p.a. datrice di lavoro dalla circostanza che il proprio personale dipendente si dedichi ad attività caratterizzate dal nesso tra lavoro, rischio e profitto”. Sez. V, 13 gennaio 1999, n. 24. Orientamento, però, che si discosta dal precedente. Infatti, la giurisprudenza amministrativa, per quanto riguarda le società di persone, aveva, in precedenza, statuito che la situazione di incompatibilità del pubblico dipendente per partecipazione ad una società commerciale non si realizza in relazione alla responsabilità più o meno lata che il singolo socio assume di fronte ai crediti sociali, bensì in relazione all’esercizio dell’attività commerciale, ancorché in comune con altri, che lo schermo societario non sottrae all’incompatibilità, soprattutto, quando l’attività stessa non faccia capo ad un distinto soggetto, dotato di propria personalità giuridica, e la base personale sia estremamente ristretta”. Sezione IV, 18 maggio 1984, n. 367.

[102] Vedi circolare Funzione Pubblica n. 6/97. “La questione è stata sollevata, in particolare, per la partecipazione a cooperative del settore bancario (casse rurali) …Ciò non esime il dipendente dal richiedere la relativa autorizzazione, che sarà rilasciata secondo gli usuali criteri della quantità dell’impegno e delle modalità di svolgimento”.

[103] La questione in giurisprudenza è, alquanto, dibattuta, dato che, talvolta, ciò che rileva è la preminenza dello scopo di lucro rispetto alla finalità mutualistica delle società cooperative. Si riportano, qui di seguito, alcune sentenze contrastanti ed altalenanti, che si riallacciano a quanto indicato nella circolare n. 6/97 (…esame delle specifiche funzioni svolte dal dipendente e delle competenze dell’amministrazione….). Si precisa, comunque, che ciascuna amministrazione può disciplinare la materia dell’incompatibilità adottando un proprio regolamento, al fine di uniformare i propri indirizzi applicativi, e, quindi, individuando precisamente le attività non consentite e le procedure amministrative di autorizzazione, specificando compiutamente i limiti che la norma generale, invece, non individua. In tale caso, la norma stabilisce genericamente che i divieti legati all’incompatibilità non riguardano le società cooperative, lasciando al soggetto che autorizza ogni valutazione discrezionale in merito al singolo caso concreto.

T.A.R. Trentino Alto Adige, sez. Trento, 21 giugno 1990, n. 294: “E’ illegittimo il provvedimento che nega ad un insegnante secondario l’autorizzazione a coprire la carica di consigliere di una cassa rurale, trattandosi di un ente che si propone finalità solidaristiche di promozione sociale delle categorie agricole ed artigiane”.

T.A.R. Lombardia, sez. Brescia, 23 giugno 1986, n. 276: “Non sussiste incompatibilità fra la carica di sindaco di una cassa rurale e la qualifica di professore secondario”.

T.A.R. Emilia Romagna, sez. I, Bologna, 7 luglio 1992 n. 218: “Ai fini dell’individuazione delle attività e delle funzioni incompatibili con la posizione del docente ai sensi dell’art. 92, comma 1 e 2 DPR 31 maggio 1974, n. 417, le società cooperative possono rientrare fra quelle costituite con fine di lucro, atteso che viene posta una speciale norma derogatoria, permissiva, con riferimento alle sole società cooperative fra impiegati dello Stato, per le quali non opera il divieto di accettare cariche sociali; pertanto, a nulla rileva al riguardo che in altri contesti e ad altri fini le società cooperative possano essere considerate non costituite a fini di lucro, dovendosi, invece, ritenere che, nel quadro della tutela del principio di esclusività del rapporto cui è ispirato l’intero art. 92 cit., la nozione di società con fine di lucro vada intesa in senso sostanziale, e cioè quale società nella quale sia comunque presente, ancorché in combinazione con quello mutualistico, il fine di lucro”.

T.A.R. Emilia Romagna, sez. Parma, 12 febbraio 1992 n. 32: “…è inibito al docente di suola media lo svolgimento di funzioni di amministratore od anche la possibilità di essere comunque associato senza cariche direttive, in imprese cooperative finalizzate prevalentemente a scopo di lucro e costituenti strumento a disposizione dei soci per erogare servizi e non per ricevere beni o servizi”.

Consiglio di Stato, sez. VI, 7 novembre 1992, n. 865: “A seguito della recente l. 31 gennaio 1992, n. 59, recante nuove norme in materia di società cooperative, ai dipendenti dello Stato (e quindi anche ai pubblici insegnanti statali) non è preclusa la possibilità di ricoprire cariche presso le casse rurali ed artigiane”. “Per effetto dell’art. 18, comma 4, l. 31 gennaio 1992, n. 59, il personale delle scuole materne, elementari, secondarie ed artistiche, al quale l’art. 92 DPR 31 maggio 1974, n. 417, vietava di accettare cariche in società cooperative – escluse quelle tra dipendenti dello Stato – può assumere la carica di componente o presidente di cassa rurale ed artigiana”.

Consiglio di Stato, sez. VI, 14 gennaio 1993, n. 35: “Sussiste incompatibilità, ai sensi dell’art. 92 DPR 31 maggio 1974, n. 417, fra la posizione di docente nelle scuole statali e quelle di componente il consiglio di amministrazione di una cassa rurale, avente come fine istituzionale il conseguimento di lucro oltre che interessi mutualistici fra i soci”;

Consiglio di Stato, sez. VI, 21 gennaio 1993, n. 68: “La carica di presidente di cassa rurale ed artigiana costituita in forma cooperativa è compatibile con l’insegnamento nelle scuole statali a seguito della disposizione dell’art. 16 l. 31 gennaio 1992, n. 59, che ha reso possibile la partecipazione a tutte le cooperative, originariamente limitate a quelle costituite tra dipendenti dello Stato…”.

Consiglio di Stato, sez. VI, 26 febbraio 1993, n. 187: “Atteso che le casse rurali perseguono, in aggiunta allo scopo mutualistico, anche quello di lucro, deve affermarsi ricadere sul divieto, previsto nell’art. 92 del DPR 31 maggio 1974, n. 417, che i docenti della scuola elementare, media e secondaria inferiore assumano l’incarico di amministratori di alcuna cassa rurale”.

Consiglio di Stato, sez. VI, 11 luglio 1994, n. 1160: “Per effetto della l. 31 gennaio 1992 n. 59, recante nuove norme in materia di società cooperative, il cui art. 18 comma 4 ha soppresso la limitazione del divieto per i docenti della scuola ad assumere le cariche sociali nelle cooperative che non fossero costituite fra dipendenti dello Stato… deve ritenersi compatibile con la posizione di insegnante di ruolo la carica di componente del consiglio di amministrazione o di presidente di una cassa rurale ed artigiana”.

[104] Cons. giust. Amm. Sicilia, 3 giugno 1981, n. 32

[105]Avv. Michele Cogotti, indirizzo Internet http://www.ilconsulentetelematico.com/quesiti/domanda172.htm

[106] E’ imprenditore agricolo “chi esercita un’attività diretta alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura, all’allevamento del bestiame e attività connesse. Si reputano connesse le attività dirette alla trasformazione o all’alienazione dei prodotti agricoli, quando rientrano nell’esercizio normale dell’agricoltura”. Art. 2135 codice civile.

[107] “Il concetto di professionalità di cui all’art. 2083 c.c. va inteso non come esclusività, bensì come occasionalità dell’attività esercitata, per cui la qualità di coltivatore agricolo diretto sussiste anche in capo a colui che, pur non essendo presente sul fondo in modo continuativo, partecipi attraverso un’attività di direzione alla conduzione del fondo, la cui coltivazione sia effettuata dalla moglie e dai figli, né, tanto meno, perché l’attività economica possa considerarsi professionalmente esercitata, occorre che si tratti dell’unica attività svolta dal soggetto o della sua attività principale”. Consiglio Stato, Sez. VI, 27 aprile 1999, n. 542

[108] Fatto salvo quanto riportato nel paragrafo 2.3.

[109] Naturalmente, “nel caso di decadenza per incompatibilità di un insegnante, per il servizio prestato dal verificarsi della causa di decadenza alla data di effettiva risoluzione del rapporto, vale il principio della retribuibilità del servizio effettivamente reso, indipendentemente dalla decorrenza giuridica del provvedimento di scioglimento del rapporto medesimo”. Inoltre, “ai sensi dell’art. 92 DPR 31 maggio 1974, n. 417, il provvedimento di decadenza dall’impiego di un insegnante … per incompatibilità ha natura dichiarativa e produce i suoi effetti alla scadenza del termine entro il quale l’interessato avrebbe dovuto rimuovere la causa di incompatibilità”. Cons. giust. Amm. Sicilia, 1 giugno 1993, n. 210.

[110] Circolare Funzione Pubblica n. 3/97 e L. 662/96, c. 61: “la violazione del divieto di cui al comma 60, la mancata comunicazione di cui al comma 58, nonché le comunicazioni risultate non veritiere anche a seguito di accertamenti ispettivi dell’amministrazione costituiscono giusta causa di recesso per i rapporti di lavoro disciplinati dai contratti collettivi nazionali di lavoro e costituiscono causa di decadenza dall’impiego per il restante personale, sempreché le prestazioni per le attività di lavoro subordinato o autonomo svolte al di fuori del rapporto di impiego con l’amministrazione di appartenenza non siano rese a titolo gratuito, presso associazioni di volontariato o cooperative a carattere socio-assistenziale senza scopo di lucro. Le procedure per l’accertamento delle cause di recesso o di decadenza devono svolgersi in contraddittorio fra le parti”.

[111] “La decadenza dall’impiego di un insegnante medio per contemporaneo esercizio di attività incompatibile con l’insegnamento, ai sensi dell’art. 92 DPR 31 maggio 1974, n. 417, è illegittima se non sia stata preceduta dalla diffida ad interrompere l’attività incompatibile”. Consiglio di Stato, sez. VI, 29 ottobre 1996, n. 1416. Inoltre, “il provvedimento di decadenza dall’impiego di un pubblico dipendente che non ha fatto cessare lo stato di incompatibilità, avendo effetto dalla sua adozione e non retroattivo alla data alla quale era riferibile la situazione di incompatibilità rilevata, non ha natura di atto dovuto e necessita, quindi, di un’adeguata motivazione”. Consiglio di Stato, Sez. VI, 23 settembre 1999, n. 1249. Ed ancora, “nessuna norma prescrive che la decadenza dall’impiego per incompatibilità debba essere dichiarata entro un termine perentorio dall’intervenuta diffida, sicché quest’ultima non può considerarsi soggetta a caducazione; non è, pertanto, configurabile l’eccesso di potere tutte le volte che tra diffida e decadenza sia frapposto un periodo più lungo di quello assegnato nell’intimazione”. T.A.R. Lazio, sez. II, 16 dicembre 1987, n. 1897. Infine, “l’incompatibilità di un docente, per esercizio professionale abusivo, malgrado diffida, produce “de jure” la decadenza dall’impiego alla scadenza del termine di 15 giorni dalla diffida, ai sensi dell’art. 92 del D.P.R. 31 maggio 1974 n. 417; pertanto, nel caso che l’amministrazione abbia notificato una seconda diffida, la decadenza va pronunziata alla scadenza di quindici giorni dalla prima diffida, essendo la seconda diffida priva di effetti giuridici”. Consiglio di Stato, sez. VI, 13 dicembre 1990, n. 1050. Vedi anche nota n. 7.

[112] “La competenza esclusiva ad adottare il provvedimento di diffida alla cessazione da situazioni di incompatibilità è allo stato ancora da attribuirsi, ai sensi dell’art. 508 D. L.vo 16 aprile 1994, n. 297, al provveditore agli studi non potendo ritenersi che l’art. 21 L. 59/97 abbia modificato detta disposizione nel senso di consentire l’adozione di tale atto al preside, quale capo d’istituto dotato di personalità giuridica ed autonomia decisionale. Tale ultima disposizione è evidentemente norma programmatica e prevede, per l’attuazione dei principi dettati, l’adozione di regolamenti ed iniziative di formazione del personale chiamato a svolgere le funzioni dirigenziali specificate nello stesso testo legislativo”. Pretura Montepulciano, 10 novembre 1998.

[113] D. Lgs. 297/94, art. 508, commi 12, 13 e 14.

[114] “La trasgressione, da parte dell’impiegato di un ente pubblico, dell’obbligo dell’esclusività della prestazione a favore dell’ente datore di lavoro può comportare una responsabilità disciplinare, ma non può in alcun modo incidere sull’esistenza e sulla validità del contratto di lavoro privato stipulato con terzi in violazione dell’obbligo predetto e sulla normale operatività del relativo rapporto”. Cassazione civile, sez. lavoro, 14 gennaio 1985, n. 58. Ancora, “la trasgressione, da parte del pubblico dipendente, del divieto di esercitare il commercio, l’industria o alcuna professione può comportare sanzioni disciplinari, ma non implica l’invalidità del contratto di lavoro privato stipulato in violazione dello stesso divieto e non esclude quindi che tale contratto produca i suoi normali effetti anche sul piano previdenziale ed assistenziale”. Cassazione civile, sez. lavoro, 22 maggio 1991, n. 5736.

[115] Corte di Cassazione civile, n. 2171/2000. In tal senso anche la Corte di Cassazione, sent. n. 13393, 12.12.1991, la quale afferma che “ l’art. 92 l. 31 maggio 1974 n. 417, che commina la decadenza dal servizio di presidi, direttori didattici ed ispettori scolastici nel caso di svolgimento di attività professionale da parte di costoro, non comporta, in difetto di espressa previsione, l’ulteriore sanzione della nullità dei contratti in tale vesti conclusi, giacché il divieto di quell’attività opera essenzialmente a tutela dell’interesse particolare della p.a. (non di un interesse della collettività), il quale resta soddisfatto da detta decadenza”.

[116] “…Nella specie, la sezione ha ritenuto che le suddette caratteristiche non ricorrevano nell’attività di un dipendente che coadiuvava la propria moglie mediante recapito saltuario con automezzo di campionari di merci, nel lavoro di tappezzeria presso il negozio a lei stessa intestato”. Corte dei Conti, sez. contr., 21 maggio 1984, n. 1450