In tema di riforma del sistema di reclutamento del personale docente ed educativo nelle scuole di ogni ordine e grado, nella legge finanziaria per l’anno ‘2008 (Legge 24 dicembre 2007 nr.244) al fine, anche, di contribuire a risolvere l’annoso problema della formazione del precariato, si rimette alla potestà regolamentare del MIUR la disciplina dei requisiti e delle modalità in merito alla formazione iniziale ed all’attività procedurale per il reclutamento del personale docente, ed in particolare si reintroduce il meccanismo della procedura concorsuale da bandire con cadenza biennale, nei limiti delle risorse disponibili a legislazione vigente (vd.art.2 comma 416 L.244/2007).
La norma sopra richiamata, per ragioni comunque di coerenza sistematica fa comunque salvi gli effetti delle c.d. “graduatorie ad esaurimento” istituite dalla legge finanziaria per l’anno 2007 (L.27/12/2006 nr.296 art.1 comma 605 lett.”c”) in luogo delle precedenti “graduatorie permanenti” di cui all’art.401 del testo unico in materia di istruzione (D.Lgs. 297/1994) novellato per effetto della Legge 124/1999, consentendo l’inserimento nelle graduatorie medesime per il biennio 2007-2008 dei docenti già in possesso di titolo abilitante, nonché l’inserimento con riserva degli aspiranti che, alla data di entrata in vigore della legge in parola (L.296/2006), frequentino i corsi abilitanti speciali indetti ai sensi del D.L.97/2004 convertito in L.143/2004, i corsi presso le scuole di specializzazione all’insegnamento secondario (c.d. SISS), i corsi biennali accademici di secondo livello ad indirizzo didattico (c.d. COBASLID), i corsi di didattica della musica presso i Conservatori di musica ed il corso di laurea in Scienza della formazione primaria.
All’uopo, invero, con DDG (MIUR) del 16/03/2007 è stato disposto per gli anni scolastici 2007/2008 e 2008/2009 l’integrazione e l’aggiornamento delle “graduatorie ad esaurimento” (ex-permanenti) del personale docente ed educativo e, successivamente con D.M. MIUR nr.42/2009 si è disposto l’aggiornamento e l’integrazione delle stesse “graduatorie ad esaurimento” per i successivi anni scolastici 2009/2010 e 2010/2011.
I provvedimenti appena richiamati, possono senz’altro qualificarsi giuridicamente come “atti amministrativi a contenuto generale”, come tali suscettibili di impugnazione, in sede giurisdizionale e nei prescritti e perentori termini decadenziali, innanzi agli organi di giustizia amministrativa (T.A.R. e Consiglio di Stato) nonché, in sede amministrativa con il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.
Naturalmente, l’eventuale sentenza amministrativa di accoglimento del ricorso, statuente quindi l’effetto demolitorio e/o di annullamento parziale e/o totale del provvedimento impugnato, sia nel corso della sua provvisoria esecuzione che una volta divenuta cosa giudicata, esplicherebbe la sua efficacia soltanto tra i soggetti del rapporto processuale, stante il principio del divieto di estensione degli effetti del giudicato, valido anche per le sentenze amministrative, con l’unica eccezione dei giudizi amministrativi di “legittimità e/o per impugnazione” di atti amministrativi c.d. a contenuto normativo (Regolamenti governativi e/o ministeriali ex-L.400/1988, nonché regolamenti ministeriali e/o interministeriali, regolamenti degli enti pubblici, ecc.) dove l’effetto demolitorio e/o di annullamento dell’atto ha validità “erga omnes”.
Quanto innanzi spiegato, è importante per affrontare il problema dei rimedi di giustizia, esperibili dagli aspiranti all’inserimento delle predette “graduatorie ad esaurimento”, rimasti esclusi, od anche dai soggetti che, sebbene inclusi nelle graduatorie in parola, ritengano di essere stati penalizzati dalle rideterminazioni delle tabelle di valutazione dei titoli e/o da qualsivoglia preclusione, introdotte dall’Amministrazione Scolastica, con provvedimenti del tipo innanzi citati, in merito allo spostamento del relativo punteggio in concomitanza di trasferimenti da una provincia ad un’altra.
Il problema posto all’esame non è di poco conto, poiché impone una ricostruzione puntuale circa la portata definitoria del concetto normativo di “procedura concorsuale per l’assunzione”: materia riservata alla giurisdizione del giudice speciale (giudice amministrativo) per effetto di una norma (ex-art.63 comma IV del D.Lgs.165/2001) -avente carattere derogatorio rispetto ad altra norma, contenuta nello stesso articolo (comma I art.63 D.Lgs.165/2001) – che, attribuisce invece, la giurisdizione dell’intera materia del pubblico impiego comprensiva, altresì, della materia della assunzioni, al giudice ordinario.
Il carattere “derogatorio” dell’art.63 comma IV, rispetto al primo comma, della medesima disposizione del D.Lgs. 165/2001, opera ponendo le c.d. “procedure concorsuali per l’assunzione” sopra un piano di specialità rispetto alla materia delle “assunzioni”, sancendo una residuale giurisdizione amministrativa, nell’ambito della materia del pubblico impiego ed assunzioni, solamente a quelle controversie che abbiano origine da una fase procedimentalizzata selettiva, che inizia con l’emanazione di un bando di concorso e si conclude con l’approvazione di una graduatoria finale.
La norma ex-art.63, quarto comma, è speciale poiché disciplina una fattispecie che ha i caratteri di generalità ed astrattezza più circoscritti rispetto alla norma fissata dal comma primo della stessa disposizione (art.63 D.Lgs.165/2001).
Il mantenimento in capo al giudice amministrativo, nell’ambito della sua “giurisdizione di legittimità e/o per impugnazione” (contrapposta agli altri due tipi di giurisdizione amministrativa basate sull’attività di cognizione del G.A.: “giurisdizione esclusiva” nell’ambito della quale il giudice speciale conosce sia di interessi legittimi che di diritti soggettivi in predeterminate materie attribuite per legge alla sua giurisdizione; “giurisdizione di merito”, dove, sempre in determinati ambiti predeterminati dalla legge, il giudice amministrativo ha il potere di sindacare, oltre alla legittimità, anche nel “merito” le scelte compiute dalla Pubblica Amministrazione nell’esercizio dell’azione amministrativa sia “vincolata” -interamente predeterminata dalle cc.dd. “norme di azione”- e sia, altresì negli spazi operativi che residuano dalle “norme di azione” conosciuti come attività discrezionale della P.A. -c.d. discrezionalità amministrativa-) delle controversie in materia di “procedure concorsuali per l’assunzione” si giustifica per il fatto che nella procedura concorsuale la posizione dei candidati e/o partecipanti alla selezione è di “interesse legittimo” (ovvero trattasi di un interesse qualificato, riconosciuto dall’ordinamento giuridico solo indirettamente e tutelato in via mediata proprio attraverso la c.d. aspirazione del soggetto alla legittimità dell’azione amministrativa posta in essere dalle pubbliche amministrazioni).
Tornando, quindi, al quesito innanzi formulato, circa i rimedi esperibili dall’aspirante docente e/o educatore, escluso dalle graduatorie ad esaurimento (ex-permanenti) oppure collocato in una posizione confliggente con i rispettivi titoli professionali posseduti, a seguito di una rideterminazione del valore di tali titoli ritenuta illegittima e quindi penalizzante, bisogna capire qual è la natura giuridica delle cc.dd. graduatorie ad esaurimento (ex-permanenti).
Nella giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. SS.UU. n.1023/2000; Cass. SS.UU. n.11404/2003; Cass. SS.UU. n.1989/2004; Cass. 11563/2007; Cass. 14290/2007; ed infine, da ultimo Cass. SS.UU. Ordinanza n.3399 del 13 febbraio 2008) è ormai da tempo consolidato, l’orientamento che a seguito della trasformazione delle graduatorie relative ai singoli concorsi (formatesi quale atto conclusivo di una procedura selettiva) in graduatorie permanenti -definite secondo la legislazione vigente, graduatorie ad esaurimento- dove, sono stati concentrati tutti gli aspiranti docenti nel possesso di determinati requisiti, è mutata la posizione giuridica soggettiva delle persone inserite nelle graduatorie stesse, che è di “diritto soggettivo” poiché concerne una “pretesa” all’inserimento ed alla giusta collocazione in graduatoria, i cui “fatti costitutivi” corrispondono al possesso di un titolo abilitante ottenuto nei modi di legge (partecipazione ad un concorso, frequentazione della SSIS, frequentazione di un corso COBASLID, frequentazione di un corso presso il Conservatorio di musica, frequentazione del corso di laurea in Scienza della formazione primaria).
Le graduatorie oggetto di giurisdizione amministrativa, ai sensi della norma ex-art.63 co.IV D.Lgs.165/2001 invece, sono quelle che rappresentano l’atto conclusivo di una “procedura concorsuale per l’assunzione”, intesa come tipico procedimento amministrativo che inizia con il bando, segue con la valutazione comparativa dei candidati e finisce con la formazione ed approvazione di una graduatoria finale; il tutto, in conformità con i principi generali in tema di scelta del contraente nelle procedure ad evidenza pubblica.
Pertanto, essendo gli atti di formazione e gestione delle graduatorie ad esaurimento (ex-permanenti) completamente autonomi e prescindenti rispetto agli atti ricompresi nel predetto procedimento amministrativo denominato “procedura concorsuale per l’assunzione”, gli stessi, possono sicuramente assimilarsi alle “determinazioni volitive” poste in essere dal datore di lavoro privato, secondo lo schema “norma-potere-effetto” al quale si conforma la c.d. autonomia negoziale delle parti.
Da tanto, è evidente quindi, che competente a conoscere delle controversie nascenti e/o derivanti dalla contestazione delle graduatorie ad esaurimento (ex-permanenti) è l’Autorità Giurisdizionale Ordinaria e precisamente il Tribunale in composizione monocratica nella figura del Giudice del Lavoro.
Lauria, lì 26/10/2009 Avv.Luigi Giuseppe Papaleo
http://www.dirittoscolastico.it/graduatorie_ad_esaurimento.html
